אמרי בינה חושן משפט תלד

ג) דעת הש"ך הנז' דמעמד שלשתן אינו בע"כ רק ברצון שלשתן לדידן יראה דהוי ספיקא דדינא ויש לדון כיון דעיקר תקנתא הוא משום תקנת הסוחרים ואם הסוחר לא יסמוך דעתו בטלה עיקר התקנה ומטעם זה דעת הר"א ממיץ גבי חובת עכו"ם כיון דלא סמכה דעתו דאשר פיהם כו' הסוחר לא יסמוך דעתו להכי לא תקנו בחובת עכו"ם וכמו שכ' הקצוה"ח (ס"ק ה') אם כן כיון דלדידן יש ספק אם מהני בע"כ וממילא אין בידו להוציא בב"ד מן הלוה השלישי כשלא נתרצה שוב אין הסוחר סומך דעתו וי"ל דשוב לא מהני אף אם תפס שמעון ממנו אף דיכול לומר קים לי דהתקנה היה שיועיל אף בעל כרחו מ"מ כיון דהשתא לדידן יש ספק להב"ד ואין מוציאין שוב לא סמכה דעתו ובטלה עיקר התקנה ומה"ט יש לומר בלוה שאמר למלוה רבית קצוצה שיש לי בידך תנהו לפלוני דלא מהני בזה מ"ג כיון דאין ב"ד יורדין לנכסיו י"ל דלא סמכה דעתו ולא שייך בזה קנין מעמד שלשתן דלא תקנו רק שיסמוך דעתו ובזה שלא נחתינן לנכסיו לא סמכה דעתו וע' בחידושי רע"א ז"ל שנסתפק בזה די"ל כיון שאין עליו שום שעבוד רק קיום מצוה דמה"ט אין הב"ד יורדין לנכסיו י"ל דלא שייך בזה קנין מעמד ג' והניח בצ"ע ולמה שכ' י"ל גם כן אף אם בליכא שעבוד חל קנין מ"ג מ"מ כיון דאין יורדין לנכסיו לא סמכה דעתו על זה ולא נתקן בזה קנין מע"ג

ברם י"ל דבמקום שהוא ספיקא דדינא אף דליכא סמיכת דעת מ"מ מהני תפיסה כיון דאם היה ידוע ליה שנתקן מ"ג אף בעל כרחו היינו יורדין לנכסיו ממילא מספק אין מוציאין מיד התופס ודומה לכל הקנינים במקום שהוא ספק אף דכל קנינים תליא בסמיכת דעת וכיון דמספק א"מ מהמוחזק נאמר דלא יועיל תפיס' דכל דלא מוציאין ממנו ליכא סמיכת דעת ומ"מ מהני תפיס' כמו דמצינו נגבי ספק שהוא בקנין אגב (סי' ר"ב) וכדומ' במשיכ' בכל ספיקות בקנינים מהני תפיסה ולא אמרינן כיון דמספק אין מוציאין ליכא סמיכת דעת ולא מהני שוב הקנין השתא אף לענין תפיסה כן נמי בספק אם נתקן קנין מ"ג בע"כ מ"מ מהני תפיסה

וראיתי בספר שער משפט שכ' לדון לחלק בין אם הגבהו בחוב לאם נתן לו החוב או פקדון במתנה דבמתנה יכול להחזיר להממחה אבל אם המחהו בעד חוב אינו יכול להחזיר להממחה וחילו ממה שכ' הרשב"א ר"פ התקבל בהא דקאמר בש"ס שם דספוקי מספקי ליה לרב אם הולך כזכי או לא גבי ממונא לקולא גבי איסורא לחומרא הרי היכא דמספקא לן אם זכי או לאו אין לשליח להחזיר לבעלים הראשונים כיון דעכ"פ חייב למי שנשתלחו לו אבל במתנה כיון דהוי ספיקא דדינא אם זכה המקבל במ"ג בע"כ מוקמינן ליה בחזקת בעלים הראשונים. ולדעתי יש לחלק מדברי הרשב"א גיטין הנ"ל דכ' דל"ד לחוב ופקדון דכיון דמה שיש בידו משל אחרים הוא דמשדר ליה ספיק' לקולא דבעלים הוא והיינו כיון דהספק אם לאו כזכי הוא צריך השליח לקבל עליו אחריות וכמו שכ' הרא"ש שם דלשמואל אף דיכול לתפוס במקום דאינו חב לאחרים מ"מ אם אינו מקבל אחריות יכול לומר את לא מהימנת לי וכמו שבארתי לעיל (סי' ל"א) ואם כן אף אם נאמר דרב דאמר אינו יכול לחזור הוא מספיקא אם הולך כזכי הוא או לא מ"מ כיון דעיקר הספק הוא אם יצטרך השליח לקבל אחריות ועל זה השליח הוא מוחזק לכך ספיקא לקולא דבעלים הוא כיון דלא שייך לאוקמי בחזקת בעלי' הראשוני' מה שאין כן בנידון זה בהמחהו במעמד ג' בעל כרחו כיון דספק' הוא אם זכה המקבל או לא מוקמינן לה אחזקת בעלים הראשון וגם חובו של הבע"ח על חזקתו דעדיין לא נפרע

ד) ראיתי בס' המקנה קידושין (דף מ"ח) דהקשה אמאי הוי מעמד ג' כהלכתא בלא טעמא למה לא משתעבד להנמחה מטעם עבד כנעני ותירץ דמלוה אינו קונה ואכתי יש לדקדק הא נוכל לומר דמשתעבד מצד הנאת מחילת מלוה שזה מוחל לו החוב כדי שישתעבד לזה. ונראה ליישב דבשלמא בנותן לו דבר בעין ובהאי הנאה יקנה האחר השדה שפיר קונה אף דקבל מאחר אבל כאן מה הנאה חדשה יש לו הא מה דמוחל לו צריך שישתעבד כנגדו להנמחה הא זה שמוחל לו צריך שישתעבד להאחר ואי במה דנשתעבד לו זה מלוה חדשה ויש לו הנאה דמוחל לו המלוה ישינה זה קאמר בש"ס וקאמר אלא מעתה כו' דכפתי ושקלי לאלתר ועיין מה שכ' אאמ"ו ז"ל בחידושיו שבסוף ס' דברי משפט (סי' קכ"ו סק"א)

ה) ואם יכול הראשון שהמחהו לבע"ח שלו למחול דנחלקו הפוסקי' הרבה בזה אם אלים כחו דמע"ג ממוכר שט"ח לחבירו או לא והש"ך (ס"ק י"ב) האריך בזה וכ' ואפילו תאמר דאינו יכול למחול ולא מצי למימר קים לי בכה"ג וכמו שהכרעתי (סי' ס"ו ס"ק כ"ד) מ"מ לענין קידושין אין תלמיד כמוני מכריע בין ההרי' הגדולים ופשיטא דיש להורות דאינה מקודשת אלא מספק וסיים ודלא כמהר"מ יפה שכ' בפשיטות דהוי מקודשת. ויש להבין הא כיון דפסק דאינו יכול למחול ומוציאין ממון איזה ריעות' וגרעון יש במקדשה במע"פ שביד אחרים הא קנתה המלוה וא"י למחול ומוציאין ממנו אף אם מחל לו המקדש אם כן שוב סמכה דעתה ואין ריעותא רק דלא סמכה דעתה כמבואר בש"ס פ' האיש מקדש שהביא הש"ך שם ואם כן כיון דלעולם מוציאין מן הלוה אף אם מחול מה"ת לא תסמוך דעתה ולפי פסק הש"ך דהכריע דמוציאין ממון אם כן שוב סמכה דעתה ודוחק גדול לומר כיון דיש פוסקים דמהני מחילה שוב לא סמכה דעתה דמה"ת נאמר כן ודברי מהר"מ יפה נכונים בזה כיון דפוסק דאינו יכול למחול למה לא תהיה מקודשת בבירור. ובתומים הביא משם מהר"ם גלאנטי דלמ"ד במעמד ג' אין האשה מתקדשת אף בקרקע לא קנה כי תליא זה בזה והשיג עליו כיון דכל הטעם הוא דלא סמכה דעתה ואף דיצטרך לשלם באשה לא אפסדיה או דהאשה בושה לתבוע בעלה בב"ד על הנזק וזה לא שייך במקח שדה. ומה דפשוט ליה תמהני הא הש"ך (סי' ק"ץ) כ' בפשיטות להיפך דבקרקע לכ"ע לא קנה ובקידושין אבל באיניש אחרינא כ"ע מודו עיין שם ועיין שם בקצוה"ח דחולק על הש"ך מתוס' ב"ב דכ' משום דאשה בושה לבא בב"ד לתבוע מבעלה ולכך לא סמכה דעתה ממילא בקרקע כה"ג קנה בשטר חוב דאין המוכר מתבייש לתבוע ללוקח במה דמחל. וקצת י"ל לדעת הש"ך דהוכיח מדברי רש"י דלא קנה דודאי לא סמכה דעתה ומה לו למיקם בדינא ודיינא ולהכניס את עצמו בזה רק באשה דיותר ממה שאיש רוצה לישא אשה רוצה להנשא מכנסת א"ע אף בתגר זה רק כיון דבושה לתבוע מבעלה לא סמכה דעתה דאין כאן כסף קידושין כלל ומ"מ כבר הסכימו האחרונים דבקרקע קנה בשטר דאחרים

ובתומים (סי' ס"ו) כ' לראיה ברורה דאינה יכולה למחול מב"ב (דף קמ"ח) דשכיב מרע שאמר הלואתי לפלוני דמהני הואיל דאיתא בבריא במעמד שלשתן ואם כן יהיה היורש יכול למחול אלא ודאי דאינו יכול למחול אף בבריא ולא אבין הא להסוברים דמכירת שטרות הוא רק מדרבנן וגם כן מהני בשכ"מ ואין היורש יכול למחול מטעם שלא תטרוף דעתו א"כ כ"כ במע"פ אם ליתא כלל בבריא שפיר ל"ה מהני בשכ"מ לכך אמר רבא אמר ר"נ הואיל דאיתא בבריא במעמד ג' דמצינו דחל הקנין מהני נמי במתנת שכיב מרע כמו במלוה בשטר ושוב בשכ"מ שלא תטרוף דעתו שוב אין היורש יכול למחול כמו בשטר חוב ושני הדיני' אמר רבא אמר ר"נ. ובאמת י"ל דגם במעמד ג' היו מתקנים מפני תק"ה דלא יהי' יכול למחול רק כיון דבשטר חוב מצינו דיכול למחול לא רצו חכז"ל לאלם כח מלוה על פה ממלוה בשטר להסוברים דגם במע"ג יכול למחול כמו שכ' הפוסקים הסוברים כן אבל במתנת שכ"מ כמו דמצינו בשטר חוב דלא מהני מחילת היורש משו' שלא תטרוף דעתו דשכ"מ כן במלוה על פה לא מהני שוב מחילתו כיון דעכ"פ גוף עצם הקנין מהני בבריא וז"פ לענ"ד ועמ"ש לעיל דיני הלואה (סי' ס"ג אות ל"א)

ו) הטור הביא ד' תשובת הרא"ש ראובן קנה סחורה משמעון וא"ל אעמידך אצל לוי שאני עושה לו מלאכה ונותן לי כך וכך לשנה ולכשיגיע הזמן יתן לך שכרי במקומי והעני מי שהיה חייב ליתן לו המעות אם חייב הלוקח ליתן לו המעות והשיב שחייב שזה לא נתחייב לו עדיין מעות ללוקח בשעה שקבל עליו ליתנם שעדיין לא נעשה המלאכה דאינו מתחייב במעמד ג' אלא אם כן היה בידו מעות משל מי שמצוה לו וכיון שקנה ממנו הסחורה נגמר המקח וחייב הלוקח ליתן לו ועיין בפרישה ובתשוב' הרא"ש (כלל ס"ט) והסמ"ע (ס"ק כ"ג) דכ' הא דלא חייבו הרא"ש רק מפני של"ה בידו משעת המחאה הא בלא"ה לדעת הרא"ש לא מיפטר ולא נסתל' חיובו של הראשון הוא משום דאמ' לו הלוה מזלך גרם שהעני וכבר השיג על זה הש"ך (ס"ק מ') כיון דהיה יכול לחזור עליו קודם לכן לאו ברשותו העני עיין שם ובס' נה"מ על רבינו ירוחם (דף פ"א ע"ב) וראיתי במהרי"ט (ח"א סי' קכ"ב) שהוכיח מדברי הרא"ש הנז' באם ראובן אמר לשמעון תן לי סחורה ואעמידך אצל לוי בעל חוב והמחהו אצלו דבהא לכ"ע אין שמעון יכול לחזור ולתבוע מראובן דמי הסחורה שיאמר אלמלא לא נתרצית לקבל מלוי לא הייתי מתחייב לך עיין שם באורך ולכך דן הרא"ש כיון שעדיין לא היה חייב לך הוי אונאה אבל בלאו הכי היה הלוקח יכול לומר לא לקחתי אלא על דעת שתקח מלוי המעות וכן כתוב בספר תפארת שמואל דהוי כאלו התנה הלוקח עמו דאדעתא דהכי הוא לוקח הסחורה שיטול המעות מלוי ובאם לאו אינו חפץ לקנות וכן משמע בתשובה להדיא. ולכאורה יקשה מדברי תשובת הרא"ש שם (סי' ז') בראובן שקנה תבואה משמעון בממון ידוע