אמרי בינה חושן משפט תלג

שכ"ח) וכאן כיון דהשליח עושה עבירה בזכייתו בעד חבירו לחוב לאחרים י"ל דלא הוי זכות גמור למשנת שיעשה זה שלוחו ויעשה עבירה בזכייתו ול"ה שליחות לדעת. אך י"ל דמ"מ זכות הוא לו כיון דאין כאן עבירה להמלוה. אולם י"ל ולחלק בין תפס מעות לתופס חפץ דהא אינו רשאי לתפוס משכון כמבואר (סי' צ"ז) וע' שם בקצוה"ח (סק"ג) ואם הוא בעצמו תופס אי עביד מהני אבל אם השליח תופס י"ל דאין שליח לדבר עבירה כיון דלמשלח גם כן הוא עבירה וזה דוקא בתופס מטלטלין דאינו יכול לגבות לגוביינא דמאן שם לו ועיין שם בקצוה"ח. אבל בתופס מעות לגוביינא ליכא סרך עבירה לכך כ' רש"י דבזה מהני אם עשאו שליח ומעצמו אינו יכול לזכות לחוב לאחרים אבל במטלטלין לא קנה אף בעשאו שליח אך יש להשיב ע"ד דבמקום פסיד' עביד אינש דינא לנפשיה ובהך דיימר ב"ח כתובות דהי' ר"פ ור"ה תופסין בשל יתומים הוי במקום פסידא כמו שכ' בתומים (סי' ד' סק"ב) ולמה ל"מ ויש להאריך בזה וליישב ע"ד פלפול וקצרתי]

ולדעת הרמב"ם דתן הוי כזכי במתנה הקשה בב"ש אה"ע (סי' ק"מ ס"ק ט') דלדבריו בגט נמי תן הוי כזכי דהא גט לא גרע ממתנה ולמה פסק בגט דתן לא הוי כזכי וכ' דאפשר מה שכ' שם בש"ע אם אמר הולך ותן לה לא הוי כזכי היינו שאמר שניהם יחדיו הולך ותן אבל תן לה לבד הוי כזכי ובת"ג שם כ' כיון דדעת רמב"ם גבי שחרור באומר תן לעבדי אף דא"י לחזור גיטא לא הוי עד דמטי לידיה ומשום דהוי כתנאי והא דל"א במתנה ג"כ דתן הוי כתנאי משום דשם לא סגי דיקבל אמרינן דתנו לא הוי כתנאי רק כיון שנותן לו במתנה ע"כ יתנוהו לידו אבל בשחרור אם כוונתו היה שיזכה מיד ל"צ שיבא לידו וע"כ דקאמר תן הוא לתנאי ובזה מפרש שם כל דברי המחבר דדוקא באומר אי אפשי שתקבל אלא הולך וגם שם כ' ונעשה שליח להולכה ובהולך ותן לה כ' דלא נתגרשה עד שיגיע גט לידה אלא לגבי אי אפשי נעשה רק שליח להולכה ויכול הבעל לחזור בו אבל בלא אי אפשי ואמר תן דלדעת הרמב"ם ל"ה רק כתנאי וא"י לחזור ומ"מ גיטא לא הוי עד דמטי לידיה כמו בשחרור ומיירי באומר הולך ותן ודבריו מגומגמים בדברי המחבר שם להמעיין ועיין ספר מכתב מאליהו (דף ע"ד) מה שכ' בביאור דברי הרמב"ם ויש ללמוד מדבריו באומ' זכי והולך שליחות להולכה הוא לגמרי ואם רצה לחזור חוזר גם במתנה ויש בזה אריכת דברים ואם אזכה אי"ה יתבאר בחלק אה"ע. ויש מקום לומר דבד"מ אע"ג דמזכה ליה לגמרי בלי שום תנאי שייך שפיר למימר שיוליכנו ויתננו לו כדי שיחזיק בשלו

ואם השליח מחזיק בידו המעות ואומר שהמלוה חייב לו והמשל' מת ואין הדין רק בין השליח והמלוה כ' בש"ע (ס"ד) ויש מי שאומר דאם בא השליח להחזיק דאינו יכול ועיין בש"ך (ס"ק כ"ג) דהביא משם הב"ח דקאי על אין לו נכסים והמלוה שחייב לשליח וכ' דנ"מ אם המלוה חייב גם לאחרים דכיון שלא זכה בהן השליח ולא יצא מרשות המשלח כל בעלי חובות חולקין בחוב זה ולסברא ראשונה כבר זכה בהן השליח ואין לב"ח אחרים זכות בהן והשיג הש"ך על זה דהא עיקר הטעם לסברא ראשונה משום דאף אם הי' ביד הלוה היו מוציאין מידו מדר' נתן ואם כן כשיש בע"ח אחרים ודאי לא הוי מוציאין מידו מדר"נ ואמאי לא יהיה לבע"ח אחרים שום זכות בהן והקשה בנתיבות הא במטלטלין מהני תפיסה וכמו דמהני תפיסה מלוה עצמו כמו כן יהיה מועיל תפיסה מבע"ח של בעל חובו וכ' דשאני הבעל חוב עצמו שהוא חייב לכ"א ק' זהוב' כפי הלואתו מה שאין כן הבעל חוב של הבע"ח שאינו חייב רק כפי שחייב לבע"ח ק' והוי כמו שחייב לכ"א רק כפי ערכו אם שלשה יש חייב לכ"א שליש מדר"נ לכך אינו יכול לתפוס כל הק' כיון שהוא אינו חייב לו רק שליש. והדברים צ"ע הא להדיא מבואר (סי' קי"א סכ"ג) דאם היה ללוה שני מלוים דיחלוקו ואם תפס אחד מהם זכה בתפיסתו ועיין שם בש"ך (ס"ק כ') ואמאי כאן אינו יכול לתפוס כל הק' כמו אם תפס מן הלוה. ועיימ"ש אאמ"ו ז"ל בזה בדברי חיים דיני גב"ח (סי' ו')

א) סי' לב אם המחה לחבירו חוב במעמד שלשתן ונמצא הלוה עני ואין לו חוזר וגובה מראובן מפני שהטעהו כן הוא בש"ע (סי' קכ"ו ס"י) ומשמע אף בלא ידע ראובן חוזר עליו ועיין בש"ך. (ובסי' ס"ו) במכירת שטרות בכה"ג ל"ה מק"ט במוכר שטר חוב והיה עני רק בכלל אונאה ואין אונאה בשטרות. והבעה"ת (שנ"א) כ' בזה די"ל דהוי מקח טעות במוכר שטר חוב א"ד לוקח היה לו לפרש וכשלא פירש י"ל כי לפי מזלו קנהו וכתב ולזה יש קצת ראיה מירושלמי ראובן היה חייב לשמעון סמכוה לגבי לוי אפרסן לוי לית ראובן חייב וכ' ולזה יש לבעל הדין להשיב ולומר שאין זה דומה לזה כיון שהממחה אומר תן לזה מעותי והוא אומר הן אתן בודאי אם הוא עני ועשו ערמה ואין לו אין לך טעות גדול מזה שהטעהו אבל לוקח כיון שמכר לו השטר וקבלו ממנו אינו מפרש שיהיה באחריותו אם לא מצאם ללוה מסתמא ניחא לי' דלהוי ליה אידך לוה דידיה ואין רצונו שזה יתחייב לו כלום ואף זה אינו מטעהו דדלמא קנה נכסי היום או מחר ונ"ל בהכי כי היכא דלהוי נקרא עבד דידה ועיין בקצוה"ח דמוכח מזה דלא הוי כמום במקח ואינו אלא בכלל אונאה ואין אונאה לשטרות רק על סברת בעה"ת לחלק בין מוכר שטר חוב לבין המחהו במעמד ג' כ' ואכתי לא איתברר לנא. והוליד מזה חדשות דבמע"פ שהוא גופו ממון יש בו דין אונאה וכבר כתבתי בזה בכמה מקומות דהוא דבר זר לומר דהא מ"מ לא הוי דבר המטלטל ולא עדיף מקרקעות והא דצריך לומר יצאו שטרות שאין גופו ממון הוא משום דהוי דבר המטלטל אבל במלוה על פה כבר אתמעט דל"ה דבר המיטלטל ועיין לעיל דיני הלואה (סי' ס"ג אות כ"ב)

אמנם להבין דברי בעה"ת לחלק בין מוכר שטר חוב להמחהו מע"פ במעמד שלשתן י"ל דבמוכר שטר חוב כיון דאינו קנה רק השעבוד והחיוב ואף דהוא עני מ"מ יש להמוכר שעבוד עליו והלוקח זוכה שכל נכסיו אף שהוא עני שישתעבדו לו ואינו חסר בקנינו כלל [ולא מבעי אם כ' בשטר דאקני ישתעבדו הנכסים שיקנה אחר כך. הגם דראיתי למרן זקני הגאון הצדיק זצל"ה בדברי משפט (סי' ס"ו ס"ק ב') שהעלה במוכר שטר חוב שיש בו דאקני דאין הלוקח השטר חוב טורף מנכסי דאקני דהלוקח לא זכי בדאקני הכתוב בשטר חוב דאף דשעבוד עדיף מקנין ומהני קנין דאקני שיחול השעבוד אף דהוי דבר שלא בא לעולם מ"מ לענין מכירה הוי דשלבל"ע ולא נקנה ללוקח השטר חוב ובמ"א דנתי אם כן אמאי שטרי המאוחרין כשרין אף דכתוב בו דאקני ניחוש דלמא ימכור המלוה השטר חוב והלקוחות לא יהיו נזהרין מלקנות כיון שהלוקח לא זכה בה דאקני וכשיבא לב"ד יטרוף הלוק' דלא נדע שהוא מאוחר הגם דיש לחקור גם בזה אם יכול המלוה למכור השטר חוב קודם זמן הכתוב בשטר די"ל כיון דהורע כחו של בטל השטר דאינו טורף רק מזמן השטר ולא מתחיל השעבוד רק מזמן הכתוב בשטר אם כן קודם הזמן הוי רק כמלוה על פה ואין השטר רק כמו שטר ראיה דאינו נקנה בכומ"ס מ"מ יש לדון דמחוסר זמן ל"ה דשלבל"ע דזמן ממילא אתי כן נמי בזה כיון דודאי יבא הזמן הכתוב בשטר ויחול השעבוד יכול למכור מהשת' בכומ"ס אם כן אם נאמר דהלוקח לא זכי בדאקני יכול לבא לידי קלקול שיגבה שלא כדין וי"ל כיון דאם היה נשאר השטר חוב אצל המלוה היה טורף היה ללקוחות להיות נזהרים להשאיר לגבות להמלוה כיון דהבריר' ביד הלוקח השטר חוב לחזור ולמכור להמלוה ואז המלוה טורף אף מדאקני כיון דזכות הדאקני לא הוי במכיר' נשאר אצלו עם שעה"ג ממילא כשחזר וקנה השטר יכול לגבות אף מדאקני ואף להסוברים דיכול למכור אף שעה"ג מ"מ נראה דאם חזר וקנה מהלוקח כיון דמדאורייתא לא הי' מועיל המכירה ונשאר אצלו השעבוד הגוף רק מדרבנן היה מהני המכירה כשחזר וקנה טורף אף מדאקני והיה ללקוחות ליזהר ולכך שטרי מאוחרין כשרין. אולם מ"מ אף אם נאמר דהלוקח השטר חוב לא זכה בזכות הדאקני אף אם לא כתב כלל בהשטר דאקני מ"מ מיניה דידיה משתעבד והקונה השטר חוב קנה זאת לכך אף שנמצא שהי' עני מ"מ הקנין שקנה זכות השטר חוב יש ויש] אבל בממחה לו חובו במעמד ג' זה היה שיזכה בהחוב לתקנת סוחרים שזה רוצה לגבות ממנו חובו אף דהיה לו כבר שעבוד על ראובן מ"מ רוצה לגבות ממנו החוב בפרעון ואינו רוצה בשעבוד בעבד לוה דהא בלא"ה יש לו שעבוד על הראשון ואפוכי מטרתא ל"ל לכך הוי טעות בגוף הקנין ואנן סהדי דלא על השעבוד ושיהיה זה לו לעבד היה דעתו ולכך כ' הבעה"ת כיון דהממחה אומר לזה תן מעותי והוא אומר הן אתן בודאי הוי כמום במקח דדעתו היה לקבל ממון מזה ולא שעבוד היה דעתו וכיון דנתברר דאין לו אז אין טעות גדול מזה. ולפי זה היה נראה דזה דוקא היכא דהמחהו בשביל חוב שחייב לו אבל אם מכרו לו חוב בעל פה במעמד ג' דומה למוכר שטר חוב דאין אונאה בזה כיון דזכה בחיוב ושעבוד שקנה. אך יש לדון דהבעה"ת כ' בהוא אומר הן אתן דודאי אין לך טעות גדול מזה ובעה"ת לשיטתו דמעמד ג' ל"מ בע"כ כמו שכ' משמו הש"ך (ס"ק כ"ח) אבל לדעת הש"ע דמהני אף ע"כ אם כן אם קנהו בעל כרחו שלא אמר אתן י"ל דאם היה אז עני לא הוי מקח טעות ומדברי המחבר כאן משמע דבכ"מ חוזר וגובה מראובן מפני שהטעהו וי"ל דעיקר קנין מעמד ג' כיון שהוא מתקנת הסוחרי שיצטרך לסלק לזה מעות ואין לו אם כן נתקן רק שזה יקבל החוב בעד סחורתו ולא נחית לקנות השעבוד על לוי ולכך הוי כמום בגוף המקח משא"כ במוכר שטר חוב: