אמרי בינה חושן משפט תלב

ריטב"א כתובות (דף פ"ה) ובמה שכ' בביאור דבריו לעיל דיני הלואה (סי' נ"ז)

והנה למאי דמסיק הש"ס דכ"ע הולך כזכי דמי מר סבר לא אמרינן מיגו ומר סבר אמרינן מיגו וטעמא דשמואל מתוך שחייב באחריותו אם בא לחזור חוזר וכ' הרמב"ן דשמואל סבר אעפ"י שהוא כזכי יכול לחזור בו דאי אפשר לזכות בו מאחר שברשות זו עומדין והוא חייב באחריותן ואפילו אמר בפירוש זכי ורב סבר ל"א האי מיגו ולהודיעך כחו דרב פליגי בהולך וע"כ דלשמואל לא שייך זכיה רק אם יצא מרשותו לגמרי. ולפי זה הא דא' ר"י התלבע"ח במקום שחב לאחרים דלא קנה הא באינו חב קנה ואמאי לשמואל כיון דאף בזכי יכול לחזור הואיל דעומד באחריותו דלוה יכול לחזור. וליקח מן הזוכה מדעתו כ"ש מן התופס שלא מדעתו ומדברי הרא"ש מבואר דשמואל אינו חולק על זה דתופס לבעל חוב קנה ומתרץ דנ"מ אם הולך לאו כזכי צריך שיקבל הזוכה עליו אחריות אם בא לזכות בתורת תופס ואם כן למסקנא דהולך כזכי סובר שמואל רק אף בזכי כשהוא באחריות הלוה יכול לחזור אם כן בתופס כשהוא באחריות הלוה ודאי דיכול לחזור וליקח מן התופס. ויש ללמוד מזה להוכיח כשיטת הב"ח מובא בש"ך (סי' ק"ה ה') דנפטר הלוה לגמרי והש"ך חולק עליו וכ' כיון דחוב נמשך מיד שלא יוכל לגבות מהלוה עצמו ובזה ודאי אינו חפץ המלוה ועוד דהכא מאן לימא דזכות הוא לו שמא המלוה חפץ שיהי' אצל' הלוה ולא אצל התופס ולמה שכ' מדשמואל נשמע לרב דהא לשמואל על כרחך צריך לומר דנפטר המלוה דאם לא כן לא עדיף מזכי דיכול לחזור ק"ו בתופס הה"ד לרב י"ל דנפטר. ומה שכתב הש"ך דהמלוה חפץ שיהיה אצל הלוה אינו מובן הא איירי במקום דאיכא פסידא לבעל חוב. ועיין כנה"ג (סי' ק"ה) שהביא דברי ע"ש והסמ"ע דלא נפטר הלוה ודברי הב"ח דלדעת בע"ה נפטר לגמרי ואין המלוה חוזר עליו וכ' והכי נקטינן והוא לשון הב"ח ונרא' דהלו' יכול לומר קים לי ואין להוציא ממנו ואם תפס המלו' אין מוציאין מידו ועיין בדברי משפט (סי' ק"ה)

והא דהתופס צריך לקבל עליו אחריות מסתימת הפוסקי' משמע דאף אחריות אונסין חייב לקבל עליו כמו דהלוה הי' חייב להוליכו וכל אחריות הלוה עליו וכן משמע מלשון בעל העיטור שהביא הטור שכתב דשוי נפשיה עבד לוה לאיש מלוה וכן כתב הנתיבות (סי' ק"ה ס"ק ד') דפלוגתייהו לאחריות אונסין דלענין שמירת שו"ש חייב לכ"ע למאן דס"ל פרוטה דר"י עיין שם ויש להבין בלשון הרא"ש שהביא הטור שכ' דמצי אמר לוה לתופס או קבל עליך אחריות או החזיר לי מה שתפסת ואפי' רב מודה כיון שתפס שלא מדעת הלוה דמצי למימר ליה את לא מהימנת לי דמה תלי אונס בנאמנות אם האחריות הוא אף על אונסין גם כן לא תלי כלל בנאמנות ואי דאינו מאמין לו על הפרעון שאם יארע אונס דלא ישלם לו והוא יהיה נשאר חייב להמלוה לדעת הב"י והע"ש והסמ"ע והש"ך מה תועלת זה לקבלת אחריות דהא לא מצינו שיצטרך להעמיד ערב על הקבלת אחריות רק דחייב באחריו' מה זה שאמר את לא מהימנית לי הא אף אם הוא נאמן אצלו ורגיל להפקיד אצלו גם כן לא יועיל רק שיקבל עליו כל אחריות ואי לאו דמסתפינא הייתי אומר דזה כוונת הטור דפליג הרא"ש אביו ז"ל על הבעל העיטור דמה שכ' הב"י בבדה"ב דהרא"ש איירי שאומר קבל עליך אחריות בפירוש כבר הש"ך כ' (סק"ו) דצריך ביאור דכיון דחייב באחריות למה צריך שיקבל בפירוש ומה שכ' הש"ך דכוונתו שיקבל בפירוש כדי שיהא לו בפירוש על התופס מלוה בשטר גם כן דוחק דלא מזכיר זאת הרא"ש כלל שיצטרך לתת לו שטר. לכך י"ל דהא הבעהע"ט כ' דשוי נפשי' עבד לוה לאיש מלוה מדבריו מבואר דחל עליו כל אחריות כמו שלוה היה מחויב כ"ז שלא בא ליד המלוה ואף אם נאבד באונס גמור גם כן חייב התופס לשלם על זה כתב דמדברי הרא"ש יראה דאינו חייב באחריותו דמדכתב שתפס שלא מדעתו יכול לומר לא מהימנת לי משמע דתליא בנאמנות וע"כ דעל אונסין פטור ויכול לומר דאינו מאמין לו אף בשבועה אבל אם יברר בעדים או דהוא רגיל להפקיד אצלו וידוע דהוא איש נאמן אצלו ואינו יכול לומר דאינו מאמין לו פטור מאחריות אונסין. ולפי זה י"ל דאחריות של שו"ש מודה הרא"ש דחייב אף בלא טעם דפרוטה דר"י כיון דתפס ממנו בעל כרחו לאו כל כמיניה להמעיט שמירתו ממה שהבעלים יכולין לשמרו ובזה אף הרא"ש מודה ולא פליג על בעהע"ט רק במה דכ' דשוי נפשי' עבד לוה לאיש מלוה דמזה נשמע דחייב אף באחריות אונסין

ותן במתנה אי הוי כזכי מביא בש"ע שני דיעות לדעת הרמב"ם הוי כזכי ודעת ר"ת וסייעתו דלא הוי כזכי והא דבשחרור כל האומר תני כזכי משום דאי לאו דעביד ליה נייח נפשיה ל"ה משחרר ליה והוי כחוב וכ' הפנ"י גיטין שם דהא במתנה נמי מרינן בכמה דוכתי דאי לאו דעביד ליה נייח נפשיה לא הוי יהיב לי' וכבר כ' הרא"ש סופ"א שם להקשות כזאת מגיטין (דף נ') וכ' דלא דמי דרגילות הוא כמה פעמים שאדם נותן לקרוביו או לאוהביו אע"ג דלא עבד ליה נייח נפשיה מעולם אבל אין דרך אדם לשחרר עבדו אי לאו דעביד ליה נייח נפשיה מעולם. וקצת י"ל דבמתנה אם טוען הנותן ברי שלא היה כוונתו למה שאומר תן לזכיה כי לא משום דעביד ליה נייח נפשיה נתן לו נאמן דבו"ש היכא דל"ה להוציא ברי עדיף ואף כשמת טוענין ליורשין טענות ברי ולכך לא הוי כזכי דלא יהיה אלא ספק אי שלח לו משום דעביד ליה נייח נפשיה או לא מוקמינן על חזקת מר"ק מה שאין כן אף אם הוי רק ספק העבד מוחזק בעצמו כמו שכ' כמה מחברים בספק לגבי עבד הוי מוחזק בעצמו ואף אם טוען ברי דל"ה כוונתו על זכיה עד שיבא לידו אינו נאמן להוציא העבד ממה שהוא מוחזק בעצמו. אולם יש בזה מבוכה אם העבד חשיב מוחזק בעצמו כמו שכתבו תוס' גיטין (דף י"ז) וכבר כ' בזה במ"א ועיין לעיל דיני הלואה (סי' י"ז וכ"א) ועוד בשאר מקומות ובקצוה"ח (סי' פ"ח) וצ"ל דבשחרור הוי בירור גמור כיון דמוסכם בדעתו לשחררו ולהכניסו תחת כנפי השכינה בפרט למה שכ' האחרונים דאם לא כן אין שליח לדבר עבירה בודאי עביד ליה נייח נפשיה והוא זריז להקדים לזכות השחרור להכניסו תחת כנפי השכינה ועיין טורי אבן מס' מגילה (דף כ"ו ע"ב) בהא דפליגי ר"א ורבינא במתנה חד אוסר וחד שרי והקשה הא על כרחך ר"א אוסר ורבינא שרי דר"א לחומרא ורבינא לקולא ובב"מ (ט"ז) בגזל שמכר וחזר ולקחה מבעלים הראשונים דאמרינן מה מכר כו' יהבי נהליה במתנה פליגי בה ר"א ורבינא ח"א מתנה כירושה ח"א מתנה כמכר והתם דמתנה לאו כמכר הוי לקולא וקשו אהדדי עיין שם ולמה שכ' דהא דאי לאו דעביד ליה נייח נפשיה לא הוי רק כספק יש מקום ליישב כמובן למעיין ואכ"מ בזה

והגם אי תן הוי כזכי או בזכי ממש מ"מ היכא דעושה עבירה בזכייתו לא מהני להסוברים דזכיה הוא מטעם שליחו' לא מהני דאין שליח לדבר עבירה אלא אף אם זכיה עדיף משליחו' מ"מ בדבר עבירה לא מהני. וראיתי במהרי"ט (ח"א סי' קי"ו) שכתב כיון דזכיה מתורת שליחות הוא וקיי"ל דאשלד"ע ומעשיו בטילין עיין שם. ובספר קרית מלך רב (ח"ב דף מ"א ע"ד) כ' שזה אפשר למה שכ' הר"ן דזכיה מדין שליחות אתי אבל רמב"ן ורשב"א ס"ל דזכיה לאו מדין שליחות הוא ואם תעיין עוד אפשר שגם הר"ן מודה הכא כיון דיש לו שליחות בעלמא עכ"ד בזה והדברים מתמיהים למה שכ' בש"מ ב"מ (דף ע"א) דלכך אין זכין לנכרי אף דלית לן מיעוט ע"ז מה"ת לומר דגלי לן רחמנא זכיה לנכרי כיון דלא מצינו ללמוד דמהני זכיה בכה"ג לא מהני וכמו שכ' הטעם דאשלד"ע. וקצת ראיה מב"ק דלא משכח' בור של ב' שותפים ואם נאמר דמטעם זכיה עדיף ומהני אם כן שפיר משכחת ואין לדחות דלא שייך זכיה רק בזוכה בדבר חדש כמו שכ' הקצוה"ח (סי' רמ"ג) מדברי הרשב"א נדרים (דף ל"ו) דכבר כתבתי בזה במ"א ללמוד מכמה דוכתי דזכיה מהני אף באינו זוכה בדבר חדש. ועוד וכי ס"ד באומר לחבירו שיגנוב ויתכוין לזכות בעדו לא בתורת שליחות רק בתורת זכיה יהיה נקנה לו הגניבה זה לא יעלה עה"ד ועוד יש כמה ראיות דזכיה בדבר עבירה לא מהני. [ובילדותי אמרתי ליישב קצת דברי רש"י ב"מ (דף יוד) בתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים דלא קנה דכ' אדם הבא מאליו ותופס ממון ולא עשאו אותו הנושה שליח לתפוס והוציא מזה התוס' דדעת רש"י דבעשאו שליח קנה והקשו הא אפילו לא עשאו שליח שלוחו הוא דזכיה הוא מטעם שליחות וגם מפרק הכותב גבי יימר בר חשו דא"ל לשלוחו דיש לומר דוקא בתפס מעות מהני בעשאו שליח על פי מה שכ' הפנ"י דטעם דתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים לא קנה הוא מטעם דאשלד"ע וכבר השיג ע"ז בקצוה"ח (סי' ק"ה) כיון דלמשלח ליכא עבירה לא שייך לומר אשלד"ע והוכיח כן מדברי תוס' גיטין (דף י"ב) וכן כתוב בנו"ב מהד"ת אה"ע (סי' קי"א) [ומה שכ' שם עוד בתירוץ הראשון דשפיר הקשו תוס' למ"ד אי עביד מהני משום דלדעת התוס' בלא ידע יש שלד"ע ולמה לא קנה אם היה שוגג דבריו מופרכים ממה שכתבו תוס' ב"מ (דף קט"ו) דבשוגג אם הי' יודע שהוא אסור לא היה חובלו הוי זכיה בטעות ואף אביי מודה דאי עביד לא מהני ועל כרחך קושית תוס' גיטין היה אם ידע ובלא"ה דבריו שם תמוהין] אך י"ל כיון דעבירה הוא לשליח שיתפוס בעד זה ויהיה חב לאחרינא אף דמהני בעשאו שליח ולא נתבטל מטע' דאשלד"ע כיון דליכא עבירה למשלח אבל בתופס מעצמו לזכות בעד חבירו י"ל דאף דזכיה הוא מטעם שליחות הוא דוקא בזכות גמור דאנן סהדי דנ"ל והוי שליחות לדעת כמו שכ' בתה"ד (סי'