אמרי בינה חושן משפט תכט

רמב"ן שם (דף ט') רק בזרוק לים או תן לכלב מהני מטעם ערב א"כ אף כשנתן עפ"י לקטנה בע"כ אף דנתינה בע"כ שמיה נתינה מ"מ המקבל אינו זוכה בעל כרחו כמבואר רשב"א גיטין (דף ע"ד) וכיון שלא זכתה בהכסף קידושין בע"כ ממילא אין האב מחויב בתורת ערב אלא ודאי דבעינן מדעתה וכיון דבעינן דעתה ורצונה כיצד יעידו על הקטנה והא ודאי דצריכים לדעת מזה דאם לא כן הוי כמקדש בלא עדים

וראיתי במהרי"ט צאהלן (סי' רמ"ז) דתמה על הב"י אה"ע (סי' קמ"ח) דכ' הא דאמרינן הן הן עדי יחוד עדי ביאה שגם היא צריכה לראות את העדים דאם לא כן אמרינן כיון דידעה דקידושין בלא עדים לאו כלום נינהו נתיחדה עמו לשם זנות וכן כ' בתשובת הרשב"א כו' וכתב מהריט"צ מה לי אם לא ראתה עדים כיון שהוא רואה ובועל לשם קידושין מה לנו ולכוונת' והרשב"א והר"ן פרק מי שאחזו ופרק המגרש לא כתבו אלא שהוא צריך שיראה את העדי' אבל היא לא הוזכר כלל והרשב"א בתשובה שכתב שכל שלא ידעו הם לאו דוקא רק כוונתו עליו ואף דהמקדש בעל כרחה אינה מקודשת דוקא בעל כרחה לא מהני אבל בסתם והיא שותקת ולא אמרה בפירוש שאין רצונה להתקדש והוא ראה העדים ובעל לשם קידושין מהני ועוד האריך בזה. ותמהני הא להדיא כתב המ"מ (פ"ג) מאישות משם הרשב"א דאם הטמין לה עדים אחורי הגדר דלא מהני דדלמא אי ארגשה בהן לא מקבלה אלא השתא דסברה דליכא סהדי קבלתן דמידע ידעה דהמקדש בלא עדים אין חוששין לקידושין ורצתה לשחוק בו ושפיר כ' רבינו ב"י בש"ע (סי' מ"ב) שצריך שיראו המקדש והמתקדשת את העדי' וכן מבואר בריב"ש (סי' רס"ו) ובס' אבני מילואים (סי' כ"ז ס"ק ו') כ' עמ"ש בש"ע שם אם הבינה דבריו דמקודשת דמשמע אפילו אין העדים יודעים אם הבינה כל שהיא אומרת שהבינה הוי קידושי ודאי וקשה הא הוי כמקדש בלא עדים והעלה כיון דעיקר הקידושין הוא מצד הבעל כדכתיב כי יקח איש והאשה רק מבטלת דעתה כמו שכ' ר"ן נדרים אם כן עיקר דבר שבערוה מצד הבעל הוא לכן לא בעינן עדים רק לגוף הקידושין שישמעו מן המקדש אבל על רצון האשה ל"ב עדים וסגי בהודאתה והביא ראיה ממה דהוכיח הש"ס קידושין (דף נ') דדברים שבלב אינן דברים ממתניתין דאעפ"י שאמרה בלבי היה להתקדש ותפ"ל דהוי מקדש בלא עדים אלא ודאי דעל רצון אשה ל"ב סהדי ותמהני הא להדיא מבואר (סי' מ"ב) שגם המתקדשת צריכה שתראה את העדים ואף על דעתה ורצונה צריך לעדים ומה שכ' הא"מ ראיה מהא דאף עפ"י שאמרה בלבי היה להתקדש כבר עמד על זה המקנה שם במתניתין וכ' דאיירי דגילתה דעתה קודם לכן ואעפי"כ לא מהני לכך הוכיח הש"ס דדברים שבלב אינן דברים ועיין במקנה (סי' כ"ז ס"ב) הטעם דאף דעדים לא ידעו שהבינה הלשון קידושין דמהני משום דאף בסתם הוי ספק מקודשת לכך נאמנת עיין שם ובמקומו כתבתי בזה הרבה בעזה"י והברור דאף על רצונה ודעתה לענין קידושין ג"כ בעינן עדות וגם על זה נאמר אין דבר שבערוה פחות משנים ואם כן בקידושי קטנה איך מהני לדעת הרמב"ם הנז' דאין מעידין על הקטן

וכן ביבום לדעת רש"י קידושין (דף י"ט) קטן בן ט' ויום א' שבא על יבמתו קנאה ולא ממעט קרא רק מחיוב מיתה להבא עליה אבל מ"מ הוי קנין מן התורה. ועיין נו"ב מהד"ק (אה"ע סי' נ"ד) שהוכיח שכן גם כן דעת הרמב"ם ובמ"א כתבתי גם כן הוכחה מדברי רמב"ם הלכות סוטה שכ' שאם קטן קינא לאשתו דאינה שותת ועל כרחך איירי בקטן שבא על יבמתו דאם לא כן אין קידושין לקטן ועל כרחך דסובר דהוי כאשתו מה"ת אם כן להמבואר ריטב"א קידושין (דף י"ב) דאף ביבום צריך עדי ביאה ועיין בבית מאיר (סי' קס"ו ס"ב) שהביא קושית חכם א' מסוטה (דף כ"ד) דכוותה ש"י ומה שמתרץ שם וכתבתי על הגליון לשיטת מהרי"ט בב"ש (סי' מ"ב) וכן כתב ריטב"א דעדי הכמנה לא מהני בקידושין עדיין קשה הא יכול להיות שיש עדים שבא עליה היבם רק הם לא ראו העדים דעדיין לא נגמר הקנין ויש ליישב. וראיתי בספר חמדת שלמה שכ' די"ל דלענין הקנאה לא צריך עדים כיון שקונה בעל כרחה ובאונס ולא צריך דעתה אינו דומה לקידושין ובאמת אנן אין מאמינים שבא עליה שיחייב הבא עליה אחר כך בחנק כיון דהוי דבר שבערוה אבל היבם שיודע האמת ודאי אסור בקרובתיה אם מתה אחר כך ויש לומר כיון דכתיב יבמה יבא עליה ולקחה לו לאשה צריך שתהיה אשתו בביאה זאת ושתהיה קנויה לו כמו אשה דעלמא וצריך עדים אף לקנין כיון שעל ידי זה נעשית אשתו ובפרט למה שכתב הפנ"י דמטעם אין אישות לחצאין אתינן עלה אם כן צריך לגוף הקנין עדים כדי שתהיה אשתו לכל דבר. ומצאתי בתשובת רשב"א (ח"ד סי' שכ"ח) דדעת השואל דצריך עדים ועמד על הש"ס יבמות (דף נ"ח) דכוותה גבי שומרת יבם כו' דהא מצי לאוקמי כגון שבא עליה בלא עדים ומתרץ הרשב"א שם דאכתי לאו בעל הוא שהרי לא קנאה וכ' וז"ל ומיהו לא כן אני מדמה שתהא יבמה צריכה עדים אלא אפילו בא עליה בינו לבינה קנאה דזו אשה היא שהקנוה לו השמים וכדמוכח נמי ממתניתין דיבמה שאמרה לא נבעלתי ומהא דאתמר עלה בגמרא עכ"ל ולא אבין ראיה הזאת דהא סגי בעדי יחוד כמו כל מקדש בביאה דאינם צריכים לראות כמכחול בשפופרת ולעולם איירי דיש עדי יחוד והטענות ביניהם אם בא עליה ביחוד הזאת ולעולם בלא עדות לא נעשה אשת איש לחייב מיתה הבא עליה ועיין באבני מילואים אה"ע (סי' ל"ח ס"ק י"ז) דאף נישואין צריך עדים וכשם דמקדש בלא עדים אין חוששין לקידושין משום דילפינן דבר דבר מממון ה"נ נשואין הו"ל דבר שבערוה דכל עניני אישות צריך עדים ולכמה דברים נשואה שאני מארוסה דארוסה בסקילה ונשואה בחנק עיין שם בדבריו ומכ"ש בזקוקה ליבום אף דאשה היא שהקנוה לו מן השמים מ"מ אינה לשוק רק בלאו ועל ידי ביאת היבום נעשית כאשתו לכל דבר והוי כדבר שבערוה דלא סגי בלא עדים ועיין יש"ש יבמות פרק ר"ג (סי' כ"ה) ודעת ריא"ז דיבום וחליצה צריך עדים ואכ"מ להאריך בזה ואי"ה יבואר במקומו] ויקשה ג"כ איך מעידין עדים על קטן

יוד) ונראה דבלא"ה הקשה הפנ"י גיטין (דף ס"ה) לדעת הרמב"ם דאין מעידין על הקטן האיך קטנה מתגרשת בגט הא בעי ע"ח ועמ"ס. אולם לא קשה כיון דמתגרש' בעל כרחה ואין צריך עדים רק על קבלתה ושבא הגט לידה ולרשות' מה"ת לא תועיל עדותן מה שאין כן לעשות שליח שהוא דבר שצריך דעתה ורצונה למנות שליח בזה כיון דצריך שיעידו עדים על זה בזה כתב הרמב"ם דאין עדות על קטן ועיין תומים (סי' צ') דעדי קידושין וגיטין צריך שיהיה בראיה וידיעה בלא ראיה לא מהני מגזה"כ וכן נראה קצת מדברי רשב"א קידושין (דף ה' ע"ב) שכ' הא דלא מהני בקידושין נתן הוא ואמרה היא אף אמרה לו תן לי דינר ואתקדש אני לך גם כן לא מהני הוא מטעם דאעפ"י שהדברים מראין דלדעת מה שאמרה לו נתן וכמו שפירש דמי מ"מ העדת עדים בעי דהמקדש בלא עדים אין חוששין לקידושין וכיון שלא פירש ואפשר שלשם מתנה נתן ולא לשם קידושין אעפ"י שהוא מודה דלשם קידושין נתן כמו שאמרה מ"מ אין כאן עדות שמיעה ולא ראיה לשם עדות אלא שהם דנין כוונת הלב ואין כאן עדות מבואר אף דמראין הדברי' דלא נתן לשם מתנ' רק לשם קידושין כיון דעפ"י דיבורה נתן לה מ"מ כיון דיש חשש רחוק לומר דבמתנה נתן לה כל שלא פירש הוי כמקדש בלא עדים כן נמי דעת רמב"ם דאף אם קטן יכול לעשות שליח במה דאית' בדנפשיה מ"מ כיון דאפשר במחשבתו אינו כן אף דדברים שבלב אינן דברים לסתור המעשה היינו לבטל מעשה בן דעת אבל לבטל מעשה קטן אם אינו מתרצה בלב לא מהני ויש בכח מחשבתו לבטל מעשיו רק מהיכא תיתי נחוש לזה נימא מסתמא גמר בדעתו שיהי' זה שליח ע"ז כ' הרמב"ם כיון דצריך עדים לקיום הדבר וצריך שיהיה עדים בראיה ממש וכיון שאינו בן דעה גמורה אין מעידין על הקטן והא דמהני בקידושין ולא חיישינן דלא התרצה בלב אף שקבלה ועל כרחך כיון דעושה מעשה וקטן יש לו מעשה אין המחשבה מבטל המעשה אף דבעינן ביעוד דעתה ורצונה וכן באומר לבתו צאי וקבלי קידושך דשם מ"מ ברשות אביה היא ואבי' המקנה אותה ועיקר העדות הוא שנעשה גם מרצונה ומ"מ אין העדות עליה רק על זכות האב וסגי במה שאומרת שהוא ברצונה. וכן בעשה שליח כשהוא שפוי ונשתטה בשעת נתינה אף דצריך עדי מסירה לגמור הדבר שקבלה הגט משליח שמינה אותו עיקר העדות הוא על מעשה השליח לא על מעשה המשלח בגמר הדבר וכן ביבם קטן כיון דלא בעי שום דעת רק על המעשה יכולין העדים להעיד על מעשיו מה שאין כן למנות שליח דצריך דעת ורצון בלב לקבל השליח כחו לכך כיון דאין לו דעה גמורה אין מעידין על קטן. הנה נא הארכתי בענין שליחות בסוגו מענין לענין באותו ענין ועוד נשאר בזה כו"כ פרטים ולמען לא אהיה למשא להמעיין כי יאריכו הדברים הפסקתי באמצע הענין ואולי אזכה אי"ה להדפיס חידושי על אה"ע יבואר כ"א במקומו וגם אפס קצהו יבא לקמן אי"ה בקונטרס הקנינים

סי' ל אם אמר תן אי הוי כזכי כתב בש"ע (סי' קכ"ה ס"ז) די"א דהוי כזכי והוא שנותן לו עתה החפץ בידו ואמר לו תן זה לפלוני אבל אם מתחילה לא בא לידו ע"מ לזכות לזה ואחר כך אמר תנהו לא קנה וי"א דאינו כזכי ויכול לחזור