אמרי בינה חושן משפט תיט

וזה דוקא שם לענין ריבית אבל באומר שישלח על ידי עכו"ם או חשו"ק חובו שפיר מיפטר מחובו מטעם ערב ואף שבש"מ שם הק' ע"ד רמב"ן מ"מ להמעיין בש"מ יש ליישב קושית קצוה"ח

ואם אמר זרוק לי חובי והפטר אף דנאבד דפטור אם בא אחר וקדם וזכה בה כתב בש"מ ב"מ (דף ע"א) משם הרשב"א דכיון דהניחם איסתלק ליה וישראל לא זכה בהו וכי הדר שקלינהו ישראל שני מן ההפקר זכה בהו והלכך כי יהיב ליה בין קרן בין רבית מדינא מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה עיין שם. וראיתי בס' תורת גיטין (דף ע"ה) שכ' למה שכ' הרשב"א שם אף דנתינה בעל כרחו הוי נתינה הוא רק לפטור הנותן מחובו אבל מ"מ המקבל לא זכי' בעל כרחו הוא הדין בפרעון בעל כרחו הוי פרעון אף דהמקבל המלוה לא זכה כ"ז שלא רצה אף דהלוה נפטר מחובו אין שום אדם יכול לזכות בהן דהמעות אינו הפקר והן של המלוה ומשועבדין הן להמלוה שהרי מקודם היה שעבוד המלוה על כל נכסי הלוה ועל גופו ובזריקת המעות אף שהמלוה לא רצה לקבלם מ"מ הלוה נפטר משעבוד גופו ומנכסיו אבל ממעות הללו שזרק לפניו בודאי לא אזיל שעבוד המלוה מנייהו ונשארין בשעבוד המלוה דאף דלא רצה לזכות שיהיו שלו לגמרי מ"מ לא מחל השעבוד שיש לו עליהן כמו שהיה מעיקרא השעבוד על המעות הללו והמעות נעשה עכשיו כאפותקי מפורש ולא הוי הפקר עיין שם ועיין מה שכ' לעיל דיני הלואה (סי' ס"ג אות למד) והרי לפנינו דעת הרשב"א דאף בהניח ע"ג קרקע והיפטר אף דהמלוה לא זכי בהו הלוקח זוכה מן ההפקר וכי יהיב לישראל המלוה בין קרן בין רבית מדינא מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה וגם סיפא שם בישראל שלוה לעכו"ם והעמידו אצל ישראל אחר משום חומרא הוא דאסור ומכ"ש כשזרקו לו בע"כ כיון דנפטר הלוה נעשה הפק' כיון דלא זכה בו המלוה ומהלוה נפקע הממון מרשותו. וע"כ אף דקודם היו כל הנכסים בכלל השעבוד היינו משום דגופו נשתעבדו כל נכסים אחראין וערבאין להמלוה וכשנפקע השעבוד הגוף ממילא נפקע גם כן השעבוד נכסי ואף דגר שמת וזכו אחרי' בנכסיו אף מטלטלין מ"מ גובה הבעל חוב כמבאר (סי' ער"ה) על כרחך דשם נשתעבדו הנכסים אז ונכנסו בכלל ערבאין אף דנפקע השעבוד הגוף ועד"ז נכנסו בערבות ועיין מ"ש אאמ"ו הגאון ז"ל בספרו ד"ח דיני הפקר (סי' א') ובמ"ש אני הצעיר שם אבל כאן כיון דנפקע כל השעבוד במה שהפקיעו הלוה או במה שנתנו לו בעל כרחו או במה שפטרו המלוה באומר הנח והפטר כבר נפקע השעבוד גם ממעות הללו כיון דנפקע השעבוד הגוף ודוחק גדול לחלק בין אם נפקע בסיבת דבריו של המלוה שאומר הנח והפטר ובין אם נפקע על ידי פרעון בעל כרחו בסיבת הלוה והמלוה שא"ר לזכות כמובן

ועיין לבספר דברי משפט ממר אאזמ"ו הגאון ז"ל (סי' קכ"ג) שהקשה על רשב"א שבש"מ הנז' מדברי תלמידי רשב"א שבב"י יו"ד (סי' קס"ט) וש"ך שם (ס"ק ט"ז) דמדינא אסור אם ישראל המלוה אמר לכותי הלוה תנם לישראל שני בשבילי והלוה הכותי אמר לישראל השני זכה בהם ולא מחמת שליחות אלא כיון דרוצה ליתן מסתלק וישראל שני זוכה מהפקר דהא כיון דזכה מהפקר מה דנתן לישראל הראשון מתנה הוא דיהיב ליה עיין שם בדבריו ואפשר לומר דוקא כשאמר הנח והפט' דכבר נפטר העכו"ם בהנחתו ויצא מרשותו אף דהנכרי עשה זאת בצוואתו של הישראל הראשון מ"מ נעשה הפקר ממש ושוב גם הקרן שנתן לישראל הראשון הוי כמתנה מה שאין כן כשנתנו לישראל השני בשביל הישראל הראשון כיון דהשני מקבלו בשביל ישראל או דסובר דיכול לזכות בשביל ישראל ול"ב שלוחו של בעל הממון ודלא כתוס' שם או אף אם יסבור דאינו יכול לזכות אף אחר שנעשה הפקר מ"מ כיון דמיד העכו"ם הלוה בא לידו בשביל ישראל נשאר שעבודו ע"ז כיון דזה פרעון חובו ובא לידו בשביל פרעון החוב מה שאין כן כשנפק' החוב בשביל שאמר הנח על גבי קרקע ואחר כך קבלו הישראל בזה שפיר כתב הרשב"א דמה דיהיב ליה אחר כך הוא מתנה מה שאין כן אם מסרו ליד השני במצות ישראל הראשון אף דהוי הפקר כיון דהעכו"ם כבר אסתלק מ"מ נשאר שעבודו של ישראל על זה ורק גוף המעות הוי הפקר אבל הזוכה חייב לישראל ועיין שם בחות דעת (ס"ק ח') בסוף דבריו

ומדברי ריטב"א קידושין (דף ח') מוכח גם כן באומר זרוק דיכול לזכות מן ההפקר והאומר לחבירו תן על גבי סלע שהוא מקום האבד ואתחייב אני לך ונתנו ע"פ חייב והוא שלא חזר ונטלו משם דאם לא כן לא עבד כלום ובמה נשתעבד אבל אם הלך לו והניחו לאבוד במקו' שאינו משתמר ואחר כך נטלו חייב דהוי כמציאה ועיין שם דתליא בפלוגתא דרשב"א ורבנן פ' אלו מציאות אם הוי יאוש או לא וביאור דבריו בס' אבני מילואים אה"ע (סי' למד ס"ק י"ב) דלכאורה כיון דמקום אבוד הוא אליבא דכ"ע וזה הוציא על פיו למקום האיבוד למה לא יתחייב הערב וכ' דהערב לא מתחייב אלא אם לא יבא ליד הבעלים ובהלואה אם הלוה משלם אין הערב משלם כ"כ אם הוציא למקום איבוד על פיו אם בא אחר כך ליד הבעלים אינו חייב רק כשנתנו למקום הראוי ליאוש דאז כבר יצא מרשות הבעלים וכי הדר וקניה מהפקר זוכה והוליד מזה דין חדש דגם בערב אם נתייאש המלוה מחוב במקום הראוי ליאוש ומהני יאוש בחוב אם המלוה הוא עכו"ם והדר פרעיה מהפקירא קא זכי והערב חייב לשלם. והדברים מתמיהים לכל המעיין. הא הערב לא נשתעבד רק באם לא יגבה חובו מן הלוה היינו כשהלוה לא ישלם לו אבל באם הלוה משלם אף כשלא קבל המלוה על חובו רק מן ההפקר מ"מ נפקע חיובו של הערב דע"ז לא נשתעבד מה שאין כן בנידון דריטב"א דליכא שום שעבוד על אחר רק כיון דהוציא ממונו למקום האבוד עפ"י ומחייב א"ע לשלם בעד זה וכשעשה על פיו דנתחייב בההיא הנאה כמו דנתחייב הערב ואם כבר היה במקום האיבוד כבר נתחייב לשלם וכשזכה זה בו מהפקירא קא זכה ונשאר חיוב הראשון אבל אם נתחייב בעד הלוה אף שכבר נתיאש מן הלוה מ"מ חיובו היה רק אם הלוה לא יפרע על חובו ואם הלוה יפרע לא יתבע ממנו וכיון דפורע על החוב אף דא"ח כיון דכבר אתייאש מיניה מ"מ אם מסלק על חובו הקדום נפקע חיובו דערב ועוד כיון דמ"מ על ידי שקבל המלוה חובו מן העכו"ם שוב לא יכול הערב לתבוע ממנו שפרע בעדו נפטר מחיובו ואף אם כבר פרע הערב בעדו ואחר כך פורע העכו"ם הלוה להמלוה י"ל דחייב להחזיר להערב ואכ"מ בזה. עכ"פ בדין הנז' כשאומר הנח לפני והפטר כיון דכבר נפטר הלוה והמלוה לא זכה לא נשאר שעבודו דמלוה על מעות הנז' ויש לדון דהוי כהפקר וצ"ע

סי' כח אם שלח חובו על ידי שליח ויש הכחשה בין המלוה והשליח לא נעשה בעדי' אין השליח נעשה עד כיון דצריך לישבע כמבואר בש"ס קידושין ופוסקים וראיתי בתשוב' רדב"ז (ח"א סי' ר"ח) דנשאל על ראובן ששלח לשמעון שיבנה לו חורבתו ואחר כך אומר שלא ברשות ירד וידו על התחתונה ושמעון טוען אתה שלחת לי שאבנה לך ותן לי שכרי והשיב אם שלח על ידי עכו"ם אפילו יש עדים ששלח אינו חייב דאין שליחות לעכו"ם ולא הוי ליה לסמוך ומשום גילוי דעתא לא מפקינן ממונא ומ"מ משביעין אותו שלא היה כוונתו בשעה ששלחו לתת לו רשות לבנות ואם אין שם עדים ששלחו אפילו משבועה זו פטור שאין עליו טענות ודאי ואם השליח ישראל ואין שם עדים והשליח בפנינו ואומ' שלחני לשמעון נשבע שבועת התורה להכחיש העד שהרי השליח אינו נוגע בדבר כלל עיין שם בדבריו דאם יש ע"א מצטרף עם השליח מוציאין ממון. ולא הבנתי אמאי ל"ה השליח נוגע בדבריו למה דמבואר ברא"ש בתשובה (כלל ק"ד) בראובן שהלך לאומן וא"ל עשה לי כך וכך הלילה ואקחנו ממך למחר והוא עשה אותו דבר ולמחר אמר לו טול הפעולה שאמרת לעשות שאם לא תטלנו תפסד וראובן אמר כבר לקחתי מאחר דחייב ראובן לפרוע כל ההפסד משום דינא דגרמי מידי דהוי אהלכו חמרים ולא מצאו דנותן לו שכרו משלם שעל ידו הפסיד מלאכת היום וה"נ על דבורו הפסיד וכן פסקינן בש"ע (סי' של"ג ס"ח) ועיין (סי' של"ו) ובמה שכ' הנתיבות שם ואם כן אם הטעהו השליח ואמר שפלוני שלחהו אליו שיבנה חורבתו או שיטע גינתו ולהד"מ ודאי חייב לשלם מלאכתו שעשה מטעם גרמי דהוא עשה הפעולה על פי דבורו של השליח ואם ענהו בו בשקר חייב לשלם מכיסו ואם כן כיון דאם יאמר שלא שלחו יצטרך לשלם הוי נוגע ממש ובע"ד דאם יודה שלא שלח לו המשלח יתבע הפועל ממנו ויתחייב לשלם מצד גרמי ואם יכפור שלא ציוה לו המשלח ולא הגיד לו כלל יהיה חייב עכ"פ שבועה ככל כופר הכל ואם כן הוי נוגע כמו דשליח לא נעשה עד אחר שנתקנה שבועת היסת ועיין תשובת רע"א ז"ל (סוף סי' קל"ד) ובמה שכ' לעיל דיני דיינים (סי' כ"א) ודוחק גדול לחלק בין אם אומר שיעשה מלאכה ויקנה ממנו לאם אומר פלוני שלחני אליך שתעשה לו מלאכ' דלמה לא יתחייב מטעם גרמי דגרם לו להפסיד עפ"י שהשטה בו ולא יכול לומר השליח דלהשטות נתכוין ולא היה לו להאמינו ששלחו דמה"ט לא יאמין לו וכיון דסמך ע"ד ששלחהו נראה דחייב לשלם הפסידו ואם כן הוי השליח נוגע ובע"ד ולא נעשה עד ודברי רדב"ז צ"ע

גם מה שכ' אם שלחו על ידי עכו"ם דמשום גילוי דעתא לא מפקינן ממונא ומ"מ משביעין אותו שלא היה כוונתו בשע' ששלחו לתת לו רשות לבנות יש להתבונן הא הוי טענת שמא ואיזה רגלים לדבר יש כיון שכ' קודם לכן דאפילו גילוי מילתא ליתא