אמרי בינה חושן משפט תיח

ועכשיו שראובן בא מכח ממנ"פ למה לא יקח השתות שהוא בגזל ביד לוי אולם בתוס' רי"ד ב"ב שם הקשה באמת מאי שנא מהך דספק ויבם דאמרינן אחר כך קם דינא וכ' וז"ל דהיכא אמרינן קם דינא ה"מ לאחזוקי בהדייהו מאי דנקטו ולא מצי ספק לאפוקי מידייהו אבל הכא דאחין לא נקטי מידי אלא הן באין לירש אותו האח ולירש גם אותו השדה שהיה בשל זה בחמס ל"א קם דינא להוציא וליתן להם אלא ממנ"פ אותו השדה של זה האח הוא עכ"ל

וראיתי אור המאיר בדברי רמ"ה ב"ב (דף קל"ד) אשר משם העתיק הטור דבריו מבואר שם להדיא דבאמת אם נשאר אצל שמעון חלקו של לוי ודאי ראובן לוקח חלקו רק אם איתניס כולה ממונא אצל שמעון והוי הך ממונא דהספק בכלל ברשותי' דמריה איתניס דלא הוי שמעון כגזלן שיתחייב באונסין דהא אם לא ידעי דאחוהון הוא ואם נמצא חלקו של ראובן או הבא מחמתו בעזבונו של לוי נוטל ראובן בהחזרה ולא אמרינן כיון דלוי כבר זכה בזה והנשאר ביד שמעון ל"ה שמעון כגזלן על זה ונאבד באונס אם כן יחלוקו בשוה רק אמרינן כיון דעכ"פ לא נתן שמעון חלקו ליקח ראובן בהחזרה אם הוא בעין או הבא מחמתו ובאינו בעין ולא הבא מחמתו אז חולקין בשוה אבל אם לא איתניס ביד שמעון חלקו של לוי ודאי אף בליכא אף הבא מחמתו בעזבונו של לוי מ"מ חייב לוי ליתן השתות לראובן ממנ"פ אם ירצה לחלק עמו וצ"ע בסתימת הטור ורמ"א והדברים מבוארים יפה בדברי רמ"ה שם

סי' כז כתב בש"ע (סי' ק"כ) אם זרק החוב בפני המלוה אפילו אמר זרוק לי חובי וזרקו ונאבדו חייב עד שיאמר זרוק לי חובי והפטר והוא מש"ס גיטין (דף ע"ח) וע' סמ"ע דמסתמא זרוק ושמור קאמר וכן הוא ברש"י שם מה שאין כן כשאמר והפטר ועיין ברא"ש ב"מ פ' המקבל דהוכיח מזה דמחילה אין צריך קנין ובפ"ח שם ובמל"מ (פט"ז) ממלוה ובמה שכ' לעיל דיני דיינים (סי' כ' אות ח') ועיין תוס' רי"ד קידושין (דף ח') ובכולן אם אמרה ואקדש אני לך דהיא מקודשת דבכל לב קאמרה ליה ובכ"מ שיתנם בציוויה כאלו שם בידה דמי עיין שם וכמו כן כאן אם אמר זרוק לי חובי והפטר הוי כפרעון אף בלא מחילה. ולכאורה יש לדון כיון דאתינן עלה מטעם דזרוק ושומרו קאמר זה דוקא אם התחיל המלוה ואמר זרוק לי חובי אבל אם הלו' רוצה לפרוע חובו וליתן בידו ואמר לו המלוה זרוק או הנח לפני ל"ב שיאמר והפטר וכמו שכ' התוס' רי"ד שם דכשאמרה תנם על גבי סלע משמע שבכעס אמרה לו ואם היה סלע שלה משמע שבכל לב אמרה לו וכאילו שם בידה דמי כיון שנתרצית בכך ובסלע של שניהם שואל אם בדרך כעס אמרה לו או בכל לב. ואם בכל לב אמרה הוי נתינה מעליא א"כ כאן נמי אם הלוה התחיל בפרעון ואמר לו קח בידך חובך ממני ואמר הנח לפני הוי פרעון מעליא וכן למה שכ' המל"מ שם משם מהרש"ך בטעמא דלא נפטר כשלא אמר והפטר הוא משום דעבד לוה לאיש מלוה י"ל בכה"ג כשרוצה לתת לו בידו והמלוה אומר הנח לפני דנפטר בזה מחובו ועיין שם בריטב"א. ועיין בטוש"ע יו"ד (סי' קס"ט ס"ג) אם העמידו אצל עכו"ם ואמר הניחם עג"ק וכן עשה ונסתלק ולקחן השני משם מות' ובטו"ז וש"ך שם הקשו דבש"ס קאמר והפטר ומניין להטור לומר דוהפטר לאו דוקא ומ"ש מכאן ואם נאמר כמו שכ' דהיכא דהתחיל הלוה לשלם ורצה ליתן לו המעות ואמר הנח עדיף אם כן אתי שפיר שם כיון דהעמידו אצל העכו"ם וקבל הישראל עליו לשלם ודאי לא אמר בדרך כעס רק ברצון ול"צ לומר והפטר. אך י"ל זה דוקא לדעת התוס' רי"ד וריטב"א שם דסוברין דמטעם ערב נתחייב אף בזרוק מנה לים ואף בלא הגיע הנאה לבן דעת יש לומר דהיכא דאמר ברצון טוב הנח לפני בכה"ג דהוא בלב שלם הוי כנתן בידו אבל לדעת הרא"ש וסייעתו המובא ברמ"א (סי' ש"פ) דבלא הגיע הנאה לבן דעת לא מתחייב מטעם ערב כאן נמי כ"ז שלא אמר והפטר לא נפטר מחובו

ובהך דיו"ד י"ל למ"ש הרש"ך דהוא מטעם עבד לוה לאיש מלוה וכמדומה שראיתי דזה רק ישראל נגד רעהו ואם כן אתי שפיר שם דלא בעינן שיאמר והפטר גם י"ל דתליא אם שעבודא דאורייתא או לאו דאורייתא ולמ"ש הרשב"ם ב"ב ידענו דש"ד מדכתיב והאיש אשר אתה כו' יוציא אליך העבוט ושם כ' רעך ואם שעבודא לאו דאורייתא למה שכ' רש"י כתובות דמצות פבע"ח הוא מהן שלך יהיה צדק אם כן אין חילוק בין הבטיח לשלם לרעהו או לעכו"ם אולם עם כל זה כיון דליכא שעבוד נכסי' רק לקיים דבריו י"ל אם רוצה לשלם לו ואמר הנח מיפטר כיון דליכא רק שעבוד הגוף לקיים דבריו ולמה שכ' הרמב"ן סוף ב"ב דהוא מדכ' יוציא אליך העבוט ודאי שם נאמר רעך. ואף למה שכתבתי בספרי ח"ר בקונטרס התשובות (סי' ג') דכוונתם על קיו' זמן פרעון ולפרוע חוב הוא מלא תעשוק מ"מ י"ל דזה נאמר שיפרעו אבל לא שיהיה באחריותו עד שיבא לידו אם מוכן הוא לשלם לידיו שלא יפטר עד שיבא לידו רק מטעם עבד לוה לאיש מלוה חייב עד שיבא ליד המלוה וכיון דליכא שעבוד נכסים כלל י"ל דיוצא י"ח בזה לגבי עכו"ם אולם אף דראיתי כמדומה כן בס' ברית אברהם דלגבי עכו"ם לאו שעבודא דאוריית' מ"מ מדברי תשובה המיוחסת לרמב"ן (סי' כ"ב) משמע דגם לגבי עכו"ם ש"ד דדן שם בכ"י מוקדם לעכו"ם ושטר מאוחר לישראל דמלוה על פה מיקדם קדם מטעם שעבודא דאורייתא אם כן אין לחלק בזה בין מלוה ישראל לעכו"ם

וראיתי במהרי"ט (ח"ג סי' קי"ח) שהקשה אמאי אמרינן כאן זרוק ושמור ובפרק השואל גבי ושלחה לו ביד עבדו כו' אמרינן וכן בשעה שמחזירה לו א"ל שלח ומתה פטור ול"א שלח בחיובך שאתה חייב להחזירה במקום השאלה וכ' לחלק בין שמירה להלואה דהלואה זוזי דלוה הוא וא"ב המלוה לכך לא נפטר חיובו של מלוה עד שיאמר והפטר ושוב הקשה מדברי הטור(סי' קכ"א) כששלח לו חובו ברשות המלוה ונאבדו פטור וכתב הב"י שהוא מהא דקתני וכן בשעה שמחזירה הרי דאף בהלואה שלח והפטר קאמר וכ' דשם איירי בלוה שא"ח לשלוח המעות אצל המלוה אלא כאן לוה וכאן יחזיר לו אבל בפ' הזורק חייב הוא לפרוע בתוך ידו של מלוה וכל שלא הגיע לידו מעות של הלוה הם ואינו נפטר עד שיפרש זרוק והפטר. ובסמ"ע הקשה גם כן כקושית מהרי"ט ומחלק דלא מסתבר לומר דכוונתו היה שישלח וילך גם כן עמהן בדרך לשמור. ולכאורה נ"מ לדינא דלסברת מהרי"ט אם היה חיובו של לוה להביא למקום המלוה אז אף שהמלוה ממציא לו שליח ואמר לו שלח לא מיפטר ובאחריותו של הלוה הוא עד שיבא ליד המלוה ולדברי הסמ"ע אף בכה"ג מיפטר דלא מסתבר שילך עמו בדרך לשמור

ועיין נתיבות שכ' קצת בדרך אחר מסברת מהרי"ט וג"כ כמה נ"מ יש בדבר דלדבריו שהוא מטעם ערב כשנתנו על פי דבריו ואף כשנתנו לחשו"ק שאינם בני דעת מה שאין כן בזרוק לים או באומר הנח במקום הפקר דאינו חייב מדין ערב ל"ה מהני עד שיאמר והפטר היה נראה באם צוה לו שיניח במקום המשומר גם כן מיפטר ולדברי מהרי"ט עיקר הטעם הואיל דעדיין לא זכה בהמעות. גם לדבריו באומר תן חובי לחשו"ק פטור דהוי כמפרש שהוא מקבל ע"ע ועדיף מאתחייב לך דמהני מטעם ערב אם כן להפוסקים הסוברים דלא בעינן שיבא הנאה לאדם ואף האומר זרוק מנה לים ואחייב לך דחייב והרמ"א (סי' ש"פ) הביא ב' דעות אלו ולא הכריע א"כ הוי סד"ד ובחוב כשאומר זרוק חובי לים אינו מוציא ממון מיד הלוה א"כ אף באומר הנח במקום הפקר מהראוי שיהיה פטור ויקשה למה כאן לא מיפטר הלוה עד שיאמר והפטר אלא ודאי כמו שכ' רש"י והסמ"ע דזרוק ושמור קאמר או כמו שכ' מהרי"ט כיון דלא נעשים של מלוה עד שיגיעו לידו ואם הקדישם לוה מוקדשים לא נפטר חיובו של מלוה באומר זרוק סתמא עד שיאמר זרוק והפטר. ומה שהקש' הנתיבות על הסמ"ע דזרוק ושמור אם כן באונס היה לו ליפטר ודאי גם כוונת רש"י וסמ"ע כן דזרוק ושמור היינו כיון שאינו פוטרו בזה ונשאר הממון ברשות הלוה שמור אמר תשמור ממונך בכל מה שתוכל לשמור ואף אם נאבד באונס לא מיפטר מחיובו כיון דלא זכה המלוה עדיין בהם ועדיין חובו לא נפקע אולם דוקא באומר זרוק סתם אבל באומר זרוק לים אף דלא זכה המלוה בהמעות מ"מ כיון שהוציא הממון מרשותו אם אומר זרוק חובי לים תליא במחלוקת הפוסקים אם חייב מטע' ערב ולהסוברים דחייב ה"נ מיפטר מחובו וממילא כיון דהרמ"א שם לא הכריע בזה אין מוציאין מיד הלוה מה שאין כן בהנח דיכול לחזור וליקח דומה למה שכ' הנ"י מובא בש"ך (סי' ש"מ) דבהכישה במקל דפטור כיון שלא יצאה מרשות' דהבעלים עיין שם והכא נמי דכוותיה אבל אם הוציא לאיבוד ע"פ כיון דנתחייב מדין ערב כאן מיפטר בזה מחובו ועיין מה שכ' לעיל דיני טו"נ (סי' י"ד). ועיין קצוה"ח (סי' קכ"א) מה שהקשה מש"ס ב"מ (ד' ע"א) על דעת הטוש"ע באומר שישלח על ידי עכו"ם דג"כ מיפטר דמשם משמע כשאמר תן לישראל זה לא נפטר מאחריות והוי כאלו המעות של עכו"ם וה"נ כיון דחו"ש ועכו"ם לאו בני שליחות נינהו לא נפטר הלוה. ולמ"ש הסמ"ע דלא מסתבר שילך עמו ולכך נפטר אתי שפי' דבאומר שישלח עלי ידי חשו"ק ועכו"ם אף דלאו בני שליחות נינהו מ"מ כיון שבא המעות ליד אדם מיפטר מחובו מטעם ערב מה שאין כן שם בש"ס ב"מ בשהעמידו אצל גוי י"ל דכוונתו הי' שיהיה באחריותו כמו שהי' מקודם כיון דלא אמר והפטר ועיין מה שכ' אאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני העושה שליח (חי' א') ובש"מ ב"מ שם משם הרמב"ן כיון דלא מיפטר רק על ידי נתינתו ורק אחר הנתינה ובשעת נתינה הוי של ישראל לכך הוי שם ריבית עיין שם