אמרי בינה חושן משפט תיז

בי' שיעור ארעא ושבחא בקרקע וא"נ הוצאה חצי שבח רק בדמים ועיין (ס"ק ל"ג) אם כן הוי הבעל חוב מוחזק כיון דבין כך ובין כך הקרקע הוא של הבעל חוב ואינו נותן רק הדמים אף אם חייב וע"ז הוי הבעל חוב מוחזק ולכאורה תליא כמחלוקת שבין הש"ע והסמ"ע והטו"ז (סי' ק"ג) בשומא דהדרא אם נופל הספק על הממון מי הוי מוחזק ויש לחלק משם כמובן ועיין מה שכ' לעיל (סי' ז') וצ"ע ועיין ש"ך (סוף ס"ק ל"ז) ואפי' תימא דהא נמי תלי בפלוגתא דלוקח דמ"ה לוקח לא מצי לסלוקי בזוזי הה"ד יתומים שדבריו אינם מובנים דהא ביתומים שומא הדרא לכ"ע וכולם מודי' בזה דיכולין לסלקו בזוזי כמו שכתב הרא"ש פ' מי שהי' נשוי ואולי היכא דבעל חוב אומר לדידי שוה יותר ל"א שומא הדרא ולא משמע כן

יא) הרמב"ן הביא ראיה לדעתו דשבח יתר על היציאה הוי כשבח ממילא דאם לא כן מה הקשה בגמרא על שמואל מברייתא והא שמואל במה מוקי לה הא בלא שמואל נמי קשה אמאי נוטל הכל ואינו נותן לו רק היציאה אלא ודאי דשבח יתר על היציאה הוי כשבח ממילא ובש"ך הביא בארוכה ראי' זאת וי"ל לדעת הסוברים דלא הוי כשבח ממילא דהא הקשו על הרמב"ן בהא דהביא ראיה מברייתא והונא חברן מוקי לה במילא אחרה בלוקח מגזלן הא על כרחך איירי בשבח היתר על הוצאה אם כן יכול להיות אף בבעל חוב ובש"מ מתרץ דסתם שבח משמע כל השבח ואיירי דהנגזל אמר טול עצך ואבנך לכך חוזר על המוכר אבל בבעל חוב אינו יכול לומר טול כיון שברשות ירד וכמו שכ' הנ"י ואם כן אפשר לומר דוקא בשבח כנגד הוצאה אינו יכול הבעל חוב לומר ללוקח טול עצך כיון שברשות ירד אבל השבח יתר על הוצאה כיון דלא יפסיד כלל י"ל דיכול לומר לו טול אם כן י"ל בלא שמואל ניחא דאינו נותן לו רק הוצאה דאיירי דאמר לו טול עצך ואבנך וכנגד הוצאה אינו יכול לומר לו טול כיון דירד ברשות אבל ביתר על הוצאה י"ל דיכול לומר לו טול אבל לשמואל אף הוצאה לא יטול כן י"ל בדעת הנ"י אבל הרמב"ן סובר דאף בשבח היתר על הוצאה כיון שברשות ירד אינו יכול לומר טול עצך ואבנך

יב) הש"ך (סי' שע"ג) הביא משם הכלבו בראובן שקנה משמעון חומש אחד בזקוק והוסיף והוציא בנקודות ובמסור' והשביחו ועמד על ג' שנתייקר ואחר כך נמצא גזול ביד המוכר וטרפו הנגזל מהלוקח דין הוא שישלם שמעון ג' זקוקים כרב דאמר שבח יש לו והקשה הש"ך דשם הוא בקרקע אבל לא במטלטלין וכבר כתב שם אאזמ"ו הגאון הצדיק ז"ל בדברי משפט דעל כרחך איירי קודם יאוש דאחר יאוש נקנה ביאוש וש"ר וקודם יאוש לא עשו תקנת השבים לדעת הרמב"ם המובא (סי' שנ"ד) וקשה לכאו' להמבואר בתשובת מהר"ם מרויטנבורג (סי' תשס"ז) דאין הנגזל נותן הוצאות רק זקוק אחד ולמה גרע מיורד לתוך שדה של חבירו שלא ברשות דנותן לו יציאותיו עכ"פ שהוציא עליו ולמה יגרע מטלטלין בזה ולמה יתחייב המוכר לתת כל הג' זקוקין ואף דלא מצינו רק במקרקע דאינו נגזלת ולעולם הוא ברשות בעלים ולא במטלטלין דאינו ברשות בעלים לשום דבר בנגזלת הא מ"מ הגוף הוא דבעלים וכשמוציא אחר כך הנגזל מיד הלוקח עם השבח למה לא יתחייב ליתן ההוצאה עכ"פ במה שהשביח במעשיו. כל מה שכתבתי בסי' זה הוא מטל ילדותי הרשום אצלי וכעת לגודל טרדותי בעוה"ר לא יכולתי לחזור ולעיין על הדברים והנחתי כאש' כתוב אצלי בקונטרס ואם שגיתי ה' הטוב יכפר

סי' כו ברמ"א (סי' קי"ט ס"ה) י"א דאפילו קנה עידיות באחרונה דוקא כשמת המוכר אבל אם מוכר עדיין חי דיוכל להחזיר השטר הזיבורית למוכר ויצטרכו כולם לגבות מן המוכר. ובנתיבות כ' דאף בלא מת ל"א אי שתקי' משום דקם דינא אליבא דידן לכך על כרחך אף כשמת שייך לומ' קם דינא. אך עדיין הקושיא עומדת למה לרי"ף ורמב"ם הטעם דל"נ ליה בהך תקנה דאין נפרעין ולמה לא מטעם אי שתקית ועיין רמב"ן במלחמות ד' שכ' דלגרעיה דינא לא אמרינן אי שתקית רק לאוקמי דינא ואם כן קשה. ועיין בלח"מ ונראה דבש"מ ב"ק (דף ח') הק' הא כמו דניזקין גובין מעידיות כיון דהוא לגרעיה דינא לא אמרינן אי שתקית כמו כן לענין כתובות אשה הוי לגרעיה דינא כיון דלקח עידיות באחרונה כבר אשתעבד לה עידיות ואמאי יכול להפסידה מכח אי שתקית לכך י"ל דלדעת הרי"ף והרמב"ם דאם לא היה יכול הלוקח לומר אי אפשי בתקנה דאין נפרעין ממשעבדי במקום ב"ח אפילו הן זיבורית אז הוי אף לענין כתובות אשה לגרעיה דינא רק כיון דיכול לומר הלוקח אי אפשי אם כן מעולם לא חל השעבוד של הכתובה על עידיות רק כשהלוקח ירצה בתקנה אבל כשלוקח רוצה לומר אי אפשי וממילא המוכר יכול לסלק הכתובה בזיבורית כיון דהלוקח מניח לגבות מזיבורית שלו אשר קנה [ומצד החזרת השעבוד אינה יכולה לומר לגבות מהמוכר חדא דמהרש"ל אינו סובר כלל הסברא דהרחקת השעבוד ועוד די"ל אף לדעת הרא"ש דיכול לומר ולגבות מהמוכר מצד הרחקת השעבוד היינו באין הלוקח כאן בפני ב"ד אז יכול המלוה לומר אין רצוני להטריח א"ע ולתבוע את הלוקח אתה חייב לי ויש לך לשלם אבל כשהלוקח עומד בפני ב"ד ואמר שרוצה שיטרו' ממנו ואי אפשי בהתקנה י"ל שהמוכר יכול לסלק בזה כדינו. ובזה יש ליישב מה שהקשו האחרונים למה להו להש"ס ב"ק שם ליתו כולהו וליגבו מעידיות דהא אחרונה היא ובינונית וזיבורית ליתנהו גביה דמצי למימר לה ל"נ לי בתקנתא דרבנן ולמה לא מטעם הרחקת השעבוד כיון דלדעת הסמ"ע (ס"ק ל') יכול לילך אף אל השני על כרחך תליא ברצון המלוה ועיין בתומים ולמה שכ' אף אם היה הלוקח כאן ורצה לסלק לו בקרקע זו מ"מ גובה מעידיות כיון דאחרונה היא וקנה שעבודו מה שאין כן באם לא הי' גובה רק מצד הרחקת השעבוד היה יכול הלוקח לבא לב"ד ולסלק לו עם בינונית שלו ולומר אי אפשי בתקנתא] ואם כן ניחא דהרי"ף הביא הך דינא דיכול לומר לא ניחא לי בתקנתא וממילא ל"ה באי שתקית לגרעי' דינא כיון דמעולם לא חל השעבוד רק על עידיות דהלוקח יכול לומר אי אפשי

והנה הרשב"א שם בחידושיו יש שיטה אחרת דלא יכול לומר אי שתקית אם נאמר קם דינא כיון דמקודם הי' השעבוד של הבעל חוב רק על בינונית לכך קם דינא רק אם רוצה לגבות מעידיות שקנה באחרונה והבעל חוב אינו רוצה למיקם דינא דקודם לכן יכול הוא לומר אני אחזיר ותצטרך לגבות מזיבורית אבל כשבעל חוב רוצה בדינו דקודם לכן אינו יכול לומר אי שתקית דקם דינא והש"ס דהקשו אי הכי בעל חוב נמי ומתרץ בדיתמי היינו למ"ד ביבמות (דף ל"ז) הדר דינא לכך יכול לומר אי שתקית ואי לא אבטל דינא דקודם לכן אבל אליבא דידן דקיי"ל קם דינא אינו יכול לומר אי שתקית לבטל דין הראשון שלא יגבה מבינונית עיין שם ועד"ז נמי אתי שפיר דברי הרי"ף והרמב"ם. אולם יש להבין דברי הרשב"א דהא בש"ס יבמות שם כשהקשה ממתניתין דמי שאבדה לו דרך שדהו על המחלוקות אי קם דינא הקשה הרשב"א הא בספק ויבם ל"א קם דינא רק כשפליג אבל כשלא פליג לא ושם לא פסקו ב"ד כלל וכ' שם לתרץ דודאי בספק ויבם בעינן פסק דין או חלוקה דאם הוא של ספק הוי כפקדון והוא ברשותו וכפקדון ביד היבם אבל שם כל הקרקעות הן של לקוחות רק דרך אית ליה לזה וכיון דבהיו ד' ל"ה יכול למיקם דינא בהדייהו הוי כפסקו ב"ד כיון דהן מוחזקין ולכך לא בעי פסק דין עכ"ד שם ולפי זה כאן דבא הבע"ח להוציא אמאי שייך לומר בזה קם דינא בלא פסק ב"ד ולמה לא יוכל הלוקח לומר אי שתקית ואם לא אחזיר זיבורית כיון שבא להוציא ממנו ובעל חוב מכאן ולהבא גובה ועדיין לא הוי פסק דין וצריך לומר בכוונת הרשב"א על פי דברי הריטב"א שם ביבמות וז"ל ונ"ל שאין זה קושיא דגבי יבם וספק שדינם בנכסים על ספק ומן הספק הם חולקין מפני שיד שניהם שוה כל כמה דלא פלגו על ספק זה אין לנו לומר קם דינא כשיעמדו בני היבם במקום היבם ודיינו לומר בתר דפלגו אבל בהאי דהתם הד' הראשונים כל אחד ואחד קם בשלו והוא ודאי מוחזק בשדהו וכאלו הדין כבר נפסק מהר סיני ומה צריך עוד לדין אחר הא ודאי כמאן דפליג דמי ודן עם התובע דמי עכ"ל שם כן י"ל ה"נ שייך קם דינא דהוי כאלו הדין נפסק ועומד מב"ד כיון דכך נפסק מהר סיני. ועיין בסוף ספר תקפו כהן ובתומים ובקה"ס מה שהשיג על התומים מדברי הרשב"א עצמו ועל פי דברי הריטב"א הנז' אתי שפיר ודברי רשב"א ב"ק הנז' הם לעד נאמן על זה ועיין מה שכתבתי מכבר בזה בדברי חיים דיני תפיס' סי' י')

וקם דינא דאתי לידן אזכיר מה דהוא תמוה על הטור ורמ"א (סי' ר"פ) דכתב ואם ליתנייהו להני נכסי ולא הבא מחמתן אין ראובן נוטל כלום בראש אלא חולק עם שמעון בשוה וכן הביא הטור משם הרמ"ה. והדברים סתומין למה לא יקח ראובן בראש ממה שלקח לוי ממנו כיון דחלק לוי עכ"פ נשאר ביד שמעון לו יהי' דהלך ונאבד אצל לוי חלק ראובן מ"מ מאן פליג להו יאמר ראובן ממנ"פ אם אחינו הוא ואתה יורש אותו יש חלקו של לוי בידך בא ונחלק בשוה. וראיתי בנתיבות שכ' דהוא מטעם דאמרינן קם דינא כמו גבי ספק ובני יבם. ולא אדע היכן מצינו בדבר דעומד להתברר קם דינא הא לוי טוען ברי דאחיהם הוא וראובן הודה רק מטעם דשמעון אמר א"י לא נתחייב ליתן לו דהממע"ה ועד שיתברר הדבר הוי הוא יורש ודאי. אבל קם דינא לא שייך בזה בפרט למה שכ' תה"ד טעמא דקם דינא מטעם יאוש לא שייך בזה