אמרי בינה חושן משפט תטז

אינו גובה יותר מחובו. ולכאורה יש להוכיח שיטת רש"י ז"ל דלמסקנא דמסיק דאיירי באפותקי גובה אף יתר מכדי חובו ממה שכ' רש"י הסברא לשמואל דסובר דלוקח מגזלן לית ליה שבחא דמחזי כרבית ובבעל חוב גובה הלוקח השבח דהוא משום דמכיר' מעליא הוא כל זמן שלא טרפה ממנו שאם פרע המוכר מעותיו לבעל חוב הרי הוא מסולק מן הלוקח הלכך כי משלם יותר השתא הוא דהדר זבין מני' קרקע המכורה לו ולא מחזי כריבית עכ"ל ולמה לא נקט רש"י דהמכורה חל לענין גוף הקרקע רק דיש לבעל חוב שיעבוד על הקרקע והרי יש רשות ללוה לסלקו בזוזי ולמה נקט דיש ביד המוכר לסלק ולא נקט דהלוקח הי' יכול לסלק בזוזי. וגם איך שייך לומר דמחזי כריבית הלא הבעל חוב אינו גובה יותר מכדי חובו אם כן פורע חובו של חבירו ברצון חבירו כיון שקבל עליו אחריות ועיין רש"י (דף ט"ו סוף ע"א) דא"ל פרעתי את חובך אם כן מה מחזי כריבית שייך מה שיפרע לו מה שפרע בעדו חובו ברשיון חבירו א"ו דרש"י סובר דהמשנה איירי על כרחך באפותקי וכמו שכ' התוס' דאם לא כן יכול לטעון הנחתי ובאפותקי גובה אף יתר מכדי חובו אם כן שפיר הקשה דמחזי כריבית ולא היה יכול לתרץ דהלוקח היה יכול לסלק בזוזי כיון דאיירי באפותקי לכך תירץ רש"י דהמוכר היה יכול לסלק בזוזי ומוכח דשיטת רש"י אליבא דמסקנא דבאפותקי גובה יותר מחובו וכמו שכ' הר"ן בחידושיו בשיטתו. וקצת יש לעיין למה שכ' רש"י פסחים (דף ל"א) הטעם דבעל חוב גובה מלוקח דהוא משום דכיון דהי' משועבד לראשון היינו הבעל חוב הוי כאינו ברשותו ולא מהני המכירה. ועיין קצוה"ח (סי' קי"ז) ביאור הדבר דכשפודה הלוה דחל המכירה דהוי כאומר שדה זו לכשאפדנ' תקנ' לך דמהני המכירה עיין שם ועל כרחך הא דלוקח יכול לסלק לבעל חוב בזוזי היינו משום מה מכר ראשון לשני ומכר לו זכותו זה ואם כן הא תינח היכא דמסלקו בזוזי הו"ל מכירה אבל היכא דבעל חוב טורף השדה אם כן למפרע לא בא לידי פדייה והו"ל כמכר דבר שאינו ברשותו דלא חל המקח ומחזי כריבית ואף די"ל דלא מחזי כריבית דהבעל חוב מסלקו בעד החיוב שהיה לו לסלק להבעל חוב מ"מ לשון רש"י ב"מ שכ' דהו"ל כהדר זבין מניה דלוקח קשה על פי דבריו בפסחים ויש ליישב

ז) בש"מ ב"מ (ק"י) מבואר משם הראב"ד שיטה שלישית דבש"ך לא הביא רק דעת רש"י וסייעתו דבאפותקי אינו גובה יותר מכדי חובו ודעת התוס' וסייעתו דגובה יותר מכדי חובו ובש"מ שם כ' דבאפותקי וכ' לו דאקני כיון דהשבח משועבד ליה דאי משתדפא או מיכספא ומצטרכא הוא ושבחא להאי מלוה שקיל ליה לכולה מיהא השתא דלא מיכספא דמי שבחא יהב מוכר ללוקח ושבחא יתירה שקיל ליה ברווח' דארעא דידיה אשבחא עיין שם והיא שיטה חדשה. ומבואר מדבריו דלא כסבר' קצוה"ח שכ' איזה פעמים דהיכא דיש סיפק לכדי גביית חוב מגוף הקרקע לא נשתעבד לו השבח דכל הטעם הוא משום תקנה ולא היה רק היכא דאין שיעור קרקע מספיק לכדי גביית חוב אבל היכא דיש בגוף הקרקע כדי גביית חוב לא משתעבד השבח כלל ונקנה ללוקח בתורת מכר והרי לפנינו דעת הראב"ד אינו כן דכ' להדיא דמשתעב' הואיל דאם מיכסף הקרקע [ובאמת צ"ע באפותקי אף דנכסף איך שייך שמשועבד בחובו וכמו שהתפלא התומים על הש"ך וגם בריטב"א סוגיא דשבח משם הראב"ד מבואר דלעולם אינו ניטל יותר מכדי חובו] ומה שהוכיח הקצוה"ח סברתו מש"ס דהקשה למ"ד דמצי לסלק בזוזי לימא לי' הב לי גרווי דארעא בארע' שיעור שבח. והקשה למ"ד דלא מצי לסלק בזוזי מי ניחא הלא מסלקו בקרקע שקנה אם השבח משועבד לו גם כן. אתי שפיר למה שכ' בתומים (סי' קי"ז סק"ב) דהש"ס ב"מ לס"ד איירי גם כן באפותקי רק באפותקי סתם דיכול לסלק בזוזי ולמסקנא מסיק דאיירי באפותקי מפורש אם כן שפיר הקשה רק למ"ד דמצי לסלק בזוזי אבל למ"ד דלא מצי לסלקו בזוזי אף דיכול לסלקו בקרקע שמשעבד לו מ"מ מאפותקי סתם דהיינו הגוף הקרקע אינו יכול לסלקו רק בזוזי ולא בקרקע אחרת. אולם למה שכ' הש"מ בביאור קושית הש"ס אי הו"ל זוזי דהיינו מה שמגיע לי ממך זוזי קח בחובו יקשה שפיר קושית הקצוה"ח וס"ל כסברתו

ח) דעת הרש"ל דהיכא דלא הניח ב"ח רק דאקני אינו יכול לטעון הנחתי לך מקום לגבות והקצוה"ח מיישב בזה קושיא הנז' אך הקשה על המהרש"ל דמ"מ אינו מתורץ בזה קושית תוס' דאיך קתני גובה הקרן מנכסים משועבדים והשבח מב"ח יטעון הנחתי עכ"פ על השבח דכמו כן השבח הוא גם כן דאקני כמו מה שהניח לגבו' ומה לי זה או זה. ולענ"ד נראה בסברת הרש"ל שלא יהי' דבריו כהלכתא בלא טעמא דהוא משום דכל הטעם מה דהלוקח יכול לומר הנחתי לך מקום לגבות הוא משום תיקון עולם ולפי זה סוב' הרש"ל דזה דוקא אם חשש הלוקח והניח בשעת קניתו ב"ח לגבות עכ"פ אבל בלא הניח הואיל דהוא לא חשש לזה שיהיה מקום לבעל חוב לגבות כי מאין ידע שיקנה המוכר עוד שדה וכיון דלא חשש בעצמו לזה שוב טורף הבעל חוב כדינו ולפי זה י"ל דעד כאן לא קאמר רש"ל דינו רק בהניח ב"ח דאקני זיבורית והוא קנה בינוני' דבזה שייך סברא הנז' ויכול הבעל חוב לגבות כדינו מבינונית שאצל הלוקח ולא יכול לומר על הזיבורית ב"ח הנחתי כיון דלא חשש לעצמו להניח לו כדי גביה בשעה שקנה לא שייך תו תיקון עולם בכגון זה והדרינן לדינא דבעל חוב בבינונית אבל בקנה בינונית והב"ח המה גם כן בינונית דבכה"ג מדינא אינו יכול לגבו' מלקוחות במקום שיש ב"ח בינונית כמו דמוכח מש"ס ריש פ' הניזקין להדיא דמה מכר ראשון לשני כל זכות שהי' לו וכמו שהיה ביד המוכר רשות לסלקו לבעל חוב באיזה קרקע שהיה רוצה כ"כ יש רשות ביד הלוקח וכמו שהאריך בזה אאזמ"ו הגאון ז"ל בספרו דברי משפט (סי' ק"ב) אם כן בכה"ג אף שהב"ח קנה אחר מכירת הקרקע זו יכול לומר הנחתי ומודה הרש"ל בזה והמרש"ל קאי רק לתרץ קושית תוס' מהנחתי וי"ל דאיירי דהשדה שאצל הלוקח עם השבח הוא בינונית והב"ח הוא זיבורית ובכה"ג שהוא דאיקני ולא הניח בשעה שקנה לא שייך תיקון עולם והדרינן לדינ' דבעל חוב בבינונית. ולפי זה לא קשה דכנגד השבח דהוי גם כן דאיקני לא יקח במקום שיש נכסים ב"ח כיון דלא שייך תיקון עולם בכגון זו הדרינן לדינא דבעל חוב בבינונית וזה נכון לענ"ד ומה שיש להקשות על רש"ל מסוגיא דפו"ט ב"ב אי דאית לי' ארעא אחריתא יש ליישב גם כן להמעיין היטב

ט) בקצוה"ח (סק"ט) הקשה על הש"ך שכ' דמלוקח לא גובה רק חצי שבח היתר על ההוצאה וממקבל מתנה גובה כל השבח והקשה וכי עדיף כח בעל חוב מלוקח אם לוה משני' משועבד לשניהם וממקבל מתנה יגבה הכל עיין שם באורך שכ' כיון דלא חייל השעבוד רק כשבא לעולם ראוי שיהיה הכל למקבל מתנה דבעל חוב שלא קדם אינו טורף. והנה שיטת הש"ך מבואר בר"ן ב"מ בחידושיו ובש"מ שם משם הר"ן שהביא שיטת הרמב"ן כן דבשבח יתר על הוצאה יפה כח לוקח מכח מקבל מתנה דמלוקח גובה חצי וממקבל מתנה גובה הכל והר"ן שם באמת תמה עליו דכל מה שהשביח הקרקע מחמת המקבל מתנה ראוי ליטול ועוד כיון דמטעם דאיקני בא עליו הבעל חוב אם כן במקבל מתנה שאין לו על מי לחזור לא קנה המוכר מעולם עי"ש דחולק על הרמב"ן. וביותר קשה על דעת הרמב"ן דסותר דברי עצמו המובא בש"מ מס' כתובות (דף נ') באשה שמכרה בנכסי מלוג בחיי בעלה והבעל מוציא מיד הלקוחות ונפלה לה אחר כך ירושה ממ"א דאינו יכול הלוקח לגבות המעות אף דיש לו דאיקני מ"מ כיון דבשעה שהשעבוד חל זוכה הבעל לא מצאנו דבעל חוב יגבה מלוקח רק היכא דשעבודא דבעל חוב קדם אבל לא היכא דבאו ביחד ע"ש אם כן ודאי קשה דכאן נמי נימא הכי כיון דעל כרחך השעבוד על השבח לא חייל רק כשבא לעולם ממה דאינו נוטל מלוקח רק חצי שבח אם כן לא יגבה ממקבל מתנה כלל דכיון דמיד שבא לעולם זכה בו המקבל מתנה ובאו ביחד קנין וזכות הבעל חוב עם קנין וזכות המקבל מתנה אם כן המקבל מתנה קדם ובנידון דרמב"ן ש"מ הנז' י"ל עוד דלוקח אינו גובה ונדחה מפני הבעל דדברי הרב ודברי תלמיד דברי מי שומעין כמו שכתבתי לעיל דהבעל בא בכח תקנת חז"ל והלוקח בא בכח קבלת אחריות במה שמשעבד לו ויש לחלק וכמו שכ' לעיל] וצ"ל דשיטת הרמב"ן הוא דשעבודו השביח והוי כירד והשביח שיעבודו של חבירו רק מ"מ הואיל דהוא רק שעבוד בעינן דאיקני ושניהם שווים דכמו דמשועבד לו כ"כ משועבד השדה ללוקח רק הוא קדם ליטול מ"מ מכאן ולהבא זוכה בגוף השדה ובמה שנשבח שעבודם שווים תרוו'. אבל ממקבל מתנה טורף הכל כיון דטורף גוף השדה אם כן נשבח שעבודו אך לפי זה לא היה צריך הבעל חוב להיות לו דאקני ולא משמע כן משיטת רמב"ן

י) לוקח שפירש בהדיא שאין לו אחריות על המוכר כ' הרמ"א דדינו כמקבל מתנה והוא מן מ"מ דכ' כן ועיין סמ"ע (ס"ק כ') ובש"ך (ס"ק ל"ג) כתב דהוא חידוש ולא נמצא בשום פוסק זולת המ"מ. ומצאתי בריטב"א ספ"א דב"מ דכתב להדיא דאף בפירוש שלא באחריות איהו דאפסיד אנפשי' עיין שם בארוכה בסברתו אליבא דכל הדעות כיון דמשום תנאי הוי הדרא מנהגא לדינא ואיהו דאפסיד אנפשי' ואם כן י"ל דדין זה הוי ספיקא דדינא אם חייב הלוקח ליתן השבח אף בפירש בהדיא לדעת הריטב"א או כדעת הרמב"ן שבמ"מ והלוקח הוי מוחזק אכן למה שכ' הש"ך (ס"ק ל"ו) דאף בלא אפותקי דינו שיטול הבעל חוב הכל במסיק