אמרי בינה חושן משפט תטו

במסיק שיעור ארע' ושבחא אם כן אף בהוחלט למה לא יגבה דהא הני זוזי שבק אביהן. ומצאתי בתשובת ב"א א"ע (סי' ע"ח) שעמד ע"ז ע"ש שהניח בצ"ע. ולענ"ד בביאור דברי הרא"ש עפ"י מ"ש במ"א ליישב שיטת רש"י דסובר בלוקח מגזלן והכסיפה ביד הגזלן והלוקח השביח דטורף הנגזל ואינו נותן אף ההוצאות והוא תמהי' מאד מה לו ללוקח במה שהיה משובח בעת שגזל מהנגזל וכי מחויב הוא לפרוע חובת הגזלן. וברמ"א (סי' שע"ג) הביא דעת רש"י משם יש חולקין ובסמ"ע שם כ' הטעם כיון דאם נשאר בידו ל"ה צריך להוצאה זו יש לו דין הוצאה יתירה על השבח ואינו מובן הא אם אחד קלקל קרקע של חבירו ובא אחר ותיקן למה לא יהיה בעל הקרקע חייב לשלם ההוצאה ועיין ש"מ ב"מ סוגיא דשבח ולכאורה י"ל בכוונת רש"י ז"ל עפ"י שיטת הריצב"ש מובא בש"מ שם וז"ל בעל חוב גובה את השבח אפילו כנגד הוצאה ומשום תנאי כו' וכיון דכ' לי' האי תנאה הרי הוא כאלו נעשה הלוקח שלוחו של מוכר להוציא הוצאות בקרקע ולהשביחה וגבה להו בעל חוב כו' והקשה כיון דמשום תנאו גובה למה לי' ללוקח לצרה הזאת לא יכתוב ולא יגבה. וא"ת הך תנאי לוקח בעי לה משום נגזל הא לא אפשר דשבח נגד הוצאה מנגזל שקיל ליה כיורד לתוך שדה של חבירו ועוד שאף עם תנאי זה אי אפשר שלא יפרענו הנגזל שאף אם נאמר דהלוקח הוי שליח דגזלן במה שהוציא כיון שכתב ליה עם כל זה יש לנגזל לפרוע שהרי גם אם הוציא הגזלן היה חייב לפרוע הוצאות אבל בבעל חוב שאם הוציא מהלוה הי' גובה הכל יש לנו לומר דהלוקח הוי כשלוחו עיין שם עוד בש"מ מבואר דסובר דעיקר התנאי לא שיקנה המוכר ואחר כך יקנה הלוקח כמו שכ' הנ"י רק מחמת התנאי יהיה הלוקח כשלוחו דמוכר בהוצאותיו רק על הנגזל ליתן הוצאותיו דאף דהוי כשלוחו מ"מ הא גם למוכר הגזלן היה חייב ודאקני אעפ"כ צריך למכתב דאף דהוי כשלוחו בהוצאותיו מ"מ הוי דאקני ועיין שם בש"מ באורך. ולפי זה שפיר בהכסיפו ביד הגזלן באם היה הנגזל מוציא מידו ל"ה חייב לתת לו הוצאותיו כיון דכשגזלה הי' משובחת לכך גם כשמוציא מיד הלוקח א"ח כיון דהוא השביח בשליחותו דמוכר ועיקר מה דלוקח נוטל הוצאותיו הוא משום דגם כשהי' מוציא מיד המוכר היה צריך ליתן אבל היכא דאם היה מוציאו מיד הגזלן ל"ה חייב ליתן אז פטור גם ללוקח כיון דבשליחותו דמוכר השביח

ובזה יש קצת ליישב דעת תוס' סוגיא דשבח דכ' דאם עשאו אפותקי דבעל חוב גובה הכל ואפילו יתר על חובו ובמסי' כשיעור ארעא ושבחא אינו נותן לו אף ההוצאה דבשביל דעשאו אפותקי לא יגרע כחו ובריטב"א שם הביא שכן דעת הראב"ד דבאפותקי גובה כל השבח ואינו נוטל הוצאותיו וגם דאקני א"צ והקשה על זה הריטב"א ממנ"פ אם חשוב אפותקי כקרקע דיליה למה אינו נותן הוצאותיו כדין יורד לתוך שדה של חבירו שלא ברשות כיון דנוטל כל השבח וגם דאקני אין צריך מוכרח אתה לומר דהוי כארעא דילי' ולמה שכ' כיון דאף בלוקח מגזלן דודאי קרקע דנגזל השביח מ"מ אינו נוטל הוצאותיו רק היכא דנוטל הגזלן גם כן אם היה טורף ממנו כיון דהשביח בשליחותו ואם כן באפותקי אף דהוא כשדה של הבעל חוב מ"מ במסיק בי' שיעור כל השבח גם כן אינו נותן לו הוצאותיו כיון דגם ללוה לא היה נותן כלום כיון דמסיק בי' כשיעור והלוקח הוי כשלוחו דמוכר. אך מתוס' שם מבואר דאינן סוברים כדעת רש"י בזה ועיין נ"י דהבי' משם הראב"ד גם כן דחולק על רש"י וא"ל גם כן דהא הרי"ף הק' מ"ש מיורד לתוך שדה חבירו דנותן לו יציאותיו וכ' דהכא אשבח ארעתא דמרא ארעא ובש"ך (סי' קט"ו ס"ק ו') אם כן לוקח מגזלן אמאי נוטל יציאותיו נימא גם כן דאשביח אדעתו דמוכר ותירץ כיון דגם לגזלן היה חייב אמרינן מה מכר עיין שם אם כן בהכסיפו שפיר אינו נוטל כיון דהשביח אדעתו דמוכר ולו לא הי' חייב לתת הוצאותיו ז"א דהא באמת דברי הש"ך מוקשים דאם כן יקשה להפוסקים החולקין על דעת רש"י אלא ודאי דעיקר הטעם דביורד לתוך שדה חבירו נחית אדעתא דמארי' ארעא והבעל הקרקע קנה לכך חייב ליתן לו יציאותיו מה שאין כן בלוקח מגזלן אף דנחית אדעתא דמוכר מ"מ לא קנה השבח דקרקע נגזלת הוא ואינו שלו ועיין בדברי אאמ"ו הגאון ז"ל בדברי חיים דיני גב"ח (סי' י"ט)

לכך נראה בדעת רש"י דהנה התוס' והרא"ש ב"ק (דף ק"א) כתבו דהיכא דממונו של חבירו נשבח שלא ע"י מעשיו א"ח לשלם רק היכא דגופו נהנה ע"י מעשיו או ע"י מעשי דאחרים או ממונו על ידי מעשיו ולא על ידי אחרים ועיין שם ביש"ש וכ' הש"ך (סי' שצ"א) וז"ל ומ"מ נ"ל דמיירי שתחב אוכלין של אחרים אבל אם תחב אוכלין שלו חייב לשלם לו דלא גרע מיורד לתוך שדה של חבירו שלא ברשותו וטעמא דיורד כיון דנתכוון להשביח חייב לשלם לו יציאותיו ועיין במחנה אפרים ריש דיני נ"מ ובנתיבות (סי' ק"ה ס"ק ו') ועוד (סי' רל"ו ס"ק ז') שכ' גם כן באם קנה מן מסיקין ולא טען שנתכוין להשביח דאינו חייב לשלם משום דגופו אינו נהנה וביורד לתוך שדה חבירו אינו חייב רק בכוון להשביח ועיין קצוה"ח (סי' שנ"ו) וברא"ש ב"ק סוגיא דמבריח ארי. ולפי זה אמאי צריך לשלם ללוקח ההוצאה הא לא נהנה גופו דנגזל רק ממונו השביח וא"ד ליורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות דנתכוין לטובת חבירו אבל בלוקח מגזלן אם א"י כלל דגזולה היא השדה וקסבר שלו הוא ודאי לא נתכוין להשביח של חבירו בשלמא הגזלן עצמו דיודע דהקרקע אינו שלו י"ל דנתכוין להשביח קרקע דנגזל אבל בלוקח דלא ידע כלל ודאי לא נתכוין להשביח ממונו של חבירו וצריך לומר מה מכר ראשון לשני כל זכות שהיה לו וכיון דחייב לשלם לגזלן ובפרט כיון דהשביח בשליחותו חייב נמי ללוקח אבל אם הכסיפו ביד הגזלן דלא הוי חייב לתת לו ההוצאה אז פטור מלשלם גם ללוקח כיון דלא יכול לומר לטובתך נתכונתי אך מ"מ אם הוא דבר בעין ויכול ליקח עצים ואבנים בזה אין לומר כן כיון דאף אם לא נתכוין לטובת חבירו מ"מ מה שהוא בעין יכול ליקח דלא הקנה אותו לגזלן ואם כן לא יתכן ליישב דעת רש"י בזה דהא כתב גם כן גדר ובזה יכול ליטול עציו ואבניו דהוא ממונו ואי דבאמת יכול ליטול רק על הוצאותיו פטור בלא"ה לא יקשה קושית רש"י לזה י"ל כיון דכ' סתם שבח משמע כל השבח אף בענין שאינו יכול ליטול עציו והשתא דפירש"י בהכסיפו ביד הגזלן יכול להיות כל השבח. והחולקים י"ל דסוברים דבירד לשד' של חבירו שלא ברשות דחייב לשלם הוצאותיו אינו מטעם דיכול לומר לטובתך נתכוונתי או כתירוץ השני שבתוס' ב"ק שם המובא בש"ך או דסוברים דל"ב רק שיתכוין להשביח השדה ולאו דוקא לבעלים ועיין נתיבות (סי' רל"ו) הנז'

ולפי זה י"ל דהרא"ש סובר דאם הגיע הזמן והוחלט לבעל חוב האפותקי שוב אינו חייב להמלוה כלל כיון דאמר לי' לא יהיה לך פרעון אלא מזו וכשבא הזמן ולא סלקו במעות נקנה הקרק' בעד כל החוב מעכשיו למלוה ועיין תומים (ס"ק ט"ז) בא"ל לא יהיה לך פרעון אלא מזו השבח הו"ל כשדה אחרת ועיין שם שכתב דבאפותקי לא שייך דאיקני כיון דא"ל לא יהי לך פרעון אלא מזו וא"כ שפיר נקט הרא"ש דעבר הזמן אחר מיתת אביהם דאם הי' מגיע הזמן קודם מיתת אביהם ונפל המחלוקת אם אביהם השביח או היתומים אז אף אם השביח אביהם היה מחויב המלוה ההוצאה כיון דכבר הוחלט הקרקע ושוב אינו יכול לסלקו בזוזי א"כ הוי כיורד לתוך שד' חבירו שלא ברשו' דחייב לשלם לו ההוצא' הואיל שנתכוין להשביח קרקע חבירו מה שאין כן אם השביח הקרקע קודם שהגיע הזמן פרעון ולא הוחלט עדיין השדה ויכול לסלקו בזוזי אם כן לא נתכוין להשביח קרקע חבירו אז גובה הכל אף לא בתורת גוביינא רק מטעם דאינו מחויב לשלם כמו ביורד לתוך שדה חבירו כיון דלא נתכוין להשביח לחבירו רק לעצמו פטור לכך נקט הרא"ש הואיל דלא הוחלט ואי בעי הוי מסלק ליה בזוזי שקל ארע' ושבחא דאם הוחלט אז אף אם אביהם השביח אינו גובה השבח אף במסיק מטעם דא"ל לא יהיה לך פרעון אלא מזו ונסתלק על ידי גוף הקרקע מחובו והשאר מחויב לשלם ההוצאות דנתכוין להשביח לחבירו אבל בלא הוחלט הוא שלו עודנ' ולא נתכוין להשביח לחבירו רק לעצמו נוטל הקרקע בחובו והשבח הוא ממילא שלו כיון דלא נתכוין להשביח לחבירו פטור לשלם מה שנהנה ואם היורשי' השביחו אף קודם הגעת הזמן פרעון חייב לתת להם ההוצאות אף במסיק מטעם כיון דאינם יכולים לסלק במעות הוי להו כיורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות ומה שכ' הרא"ש אחר כך דבלוקח גובה ארעא ושבחא באפותקי במסיק אבל בלא מסיק חייב ההוצאה אף דלא נתכוין לטובת הבעל חוב שם כיון דהשביח על דעת המוכ' שייך מה מכר ראשון וכמו באם השביח המוכר בלא מסיק היה חייב לו ההוצאה דיכול לסלק לו בזוזי וכיון דמגיע הזמן ואינו מסלק לו לא הפסיד בשביל חסרון מעות וכמו שכ' הריטב"א ב"מ ומה שכ' הרא"ש שם דדוחק במה שחלקו תוס' בין יתומים ללוקח באפותקי דביתומים אף במסיק חייב לשלם ההוצאות ובלוקח גובה הכל למה שכ' יש סברא טובה לחלק בדבר דביתומים הואיל דשוב אינן יכולין לסלק במעות השביחו לטובת חבירו המלוה וחייב לשלם ההוצאות אבל בלוקח דסובר דהמוכר יסלק בזוזי לבעל חוב לא השביח לטובת המלוה רק לטובתו אינו מחויב לשלם ההוצאות אך אם כן יקשה גם בלא מסיק יגבה הכל ולא יתן ההוצאות הואיל דלא נתכוין לטובת חבירו לדעת הש"ך הנ"ל וצ"ל הואיל דהשביח ע"ד דמוכר שייך מה מכר ראשון לשני ואם היה המוכר משביחו לא היה מפסיד בשביל חסרון מעות

ו) עיין ש"ך מה שהאריך להסכים לדעת רש"י אף באפותקי