אמרי בינה חושן משפט תיד

גובה מיתומי' ומקבל מתנה ועל כרחך מה דכ' דאיירי בשבח ממילא במתניתין דבכורות היינו שלא מחמת הוצאה כלל ובאמת בריטב"א ב"מ הקשה זאת מדסיפא בענין לאתויי שבח ממילא על כרחך רישא איירי מחמת הוצאה עיין שם. ומה דכ' דקנה והוריש לכ"ע גובה צ"ע הלא לשמואל דסובר מלוה על פה אינו גובה מן היורשי' ולדידיה דאיקני מהיורש לא משתעבד כמבואר ב"ב (דק"ז) אם כן שפיר כ' התומים דיקשה ממתניתין דבכורות דמשמע דאיקני משתעבד ועיקר בעיית דאיקני אם משתעבד בעי שמואל. וגם אף אליבא דידן מ"מ זה דוקא בקנה והוריש אבל במה דנפל לאחר מיתה אף מצוה ליכא כמבואר תוס' ב"ב (דקנ"ט) ומהרש"א שם אם כן נוכל להוכיח ממתניתין דבכורות דדאיקני משתעבד דאם לא כן איך יגבה בעל חוב משבח יתומים הלא הוי דאיקני. אולם בעיקר דברי התומים יש לומר דמשם ליכא הוכחה דבאמת הא דגובה מיתומים שבח מטעם כרעא דאבוהן הוא כמו שכ' התוספ' ע"כ דהוא מטעם נעילת דלת וכמו שכ' התוס' בכורות שם א"כ אין ראיה ללקוחות

ב) והנה הטעם דבעל חוב גובה שבח מלוקח כ' הנ"י ורמב"ן דהוי כאלו קנה המוכר השבח וחזר ומכר ללוקח ולכך כ' הנ"י במת המוכר והשביח הלוקח דאינו גובה השבח וצ"ל הסברא במה נקנה להמוכר השבח אף אם השביח הלוקח אדעתא דמוכר מ"מ קנין בעי ודוחק לומר דהוא משום נעילת דלת כמו שכ' הרא"ש דהנ"י לא מזכיר זה כלל וגם הריטב"א והש"מ דהקשו למה ליה ללוקח לצרה זו לא יכתוב בשטר מכירה ולא יטרוף ממנו משמע דלאו מטעם נ"ד לבד הוא רק מדינה גובה דהו"ל כאלו קנה המוכר ומכר ללוקח. ונראה הסברא דכך הוא הענין הואיל דהשביח ע"ד המוכר ונכתב בפירוש שנתרצה הלוקח שהשבח יהיה שייך להמוכר שהבעל חוב יכול לטרוף ממנו השבח והלוקח נחית על זה בשביל שבח ממילא כמו שכ' הריטב"א או בשביל אפותקי אמרינן דהקנין שעשה הלוקח בהקרקע הי' עד זמן שנולד השבח וכשנולד השבח נפקע המכירה והדר חייל בכסף שנתן ויכול לעשות כן כמבואר ר"ן נדרים (דף כ"ט) משם הרשב"א ור"מ מקורטב' דכוותי' במוכר לחבירו קרקע עד שיעלה לירושלם ואחר כך יקנה גם כן מהני. ולפי זה נראה דזכה המוכר כשבא השבח לעולם בהשביח על ידו הקרקע דכיון דנפקע הקנין מהלוקח שוב הדר הקרקע למוכר [והא דשאר בעל חוב שלוה אחר המכירה של הלוקח אינו גובה היינו משום דרק ע"ד זה נפקע המכירה שיזכה רק בשבח לענין בעל חוב זה שיכול לטרוף הקרקע יטרוף גם כן השבח וכמו שכ' בקצה"ח] ואם כן י"ל דהלוקח שוב אינו יכול לומר עצי ואבני אני נוטל הואיל דזוכה המוכר בהשבח על ידי חצרו וכמו ביורד לתוך חצר של חבירו והשביח דאינו יכול לומר עצי ואבני אני נוטל כמבואר בנ"י ב"מ דחצרו זוכה לו ובנתיבות (ס"ק ד') כ' בפשיטות דיכול לומר עצי ואבני אני נוטל דלא שייך שיזכה עם חצרו עיין שם ולע"ד אף אם נאמר דהוי רק תקנת חכמים היה שהקנין יהיה ע"ד זה שיפקע אז הקנין וממילא זוכה המוכר בהשבח מטעם חצר ואינו יכול לומר עצי ואבני אני נוטל ואחר כך חל הקנין מחדש ועל כרחך צ"ל דכך הוא דאם לא כן רק בפשוט הי' התקנה הלא כ' הש"מ והר"ן דכל הטעם דגובה השבח הוא הואיל דכ' וצבי זבינא דנן. ולמה לא יכול הלוקח לחזור אחר כך מזה אלא ודאי דהכוונה הוא שהקנין נעשה מיד על אופן זה. אולם אעפ"כ צ"ל דרק מטעם תקנה הוא דאם היה מדינא אם כן היה דוקא בקנה בכסף או על ידי שטר והוא בעולם אבל בקנה על ידי חזק' אינו מועיל על אופן זה שיופקע הקנין ויחול אחר כך כמבואר ר"ן נדרים הנז'. וגם במתנה שקבל עליו המוכר אחריות דעל כרחך לא הוי קנין כסף היה צריך שיהיה השטר בעולם אחר כך אלא ודאי דהוא מטעם תקנת חכמים שיפקע אז הקנין ויחול אחר כך מחדש על השבח והקרקע והאחריות קבל עליו אז בשעת מכירה הראשונה שיעבד גופו ונכסיו על אחריות מכירה זו

ג) ובזה מיושב מה דנתקשתי על הא דמבואר במחבר במתנה שקיבל עליו אחריות דינה כמו לוקח והוא לשון הרמב"ם ומשמע דשווין ללוקח ואינו גובה רק חצי שבח. וקשה אמאי לא יטרוף הכל הלא כל הטעם דגובה רק חצי הוא משום דהו"ל לוה ולוה ואחר כך קנה דיחלוקו דהלוקח בא מטעם אחריות שלו אם כן נגד מקבל מתנה יהיה לבעל חוב דין קדימה כמבואר ש"ס כתובות (פ"ו) לענין כתובה ובעל חוב בע"ח קדם ומבואר ברמב"ם הל' אישות וש"ע א"ע (סי' ק"ב) הטעם הואיל דבעל חוב נתן מעות ולאשה הוא רק חיוב בלא מעות אם כן היה ראוי שהבע"ח יגבה כל השבח ממקבל מתנה כיון דשווין הן המקבל מתנה בחנם בא לידו והבעל חוב הלוה מעות ואם כן השבח יתר על ההוצאה יגבה הבעל חוב הכל ממקבל מתנה שקבל עליו המוכר אחריות וכן משבח ממילא. ולמה שכ' אתי שפיר הואיל דמכר לו להלוה הנותן בהחזרה הקרקע והשבח ואמרינן דהמקבל זכה בהשבח והדר נפקע הקנין ואחריות הוא משעת נתינה באם יבא בעל חוב ויטרוף השבח עם הקרקע על כרחך צ"ל דהי' נפקע אז המכירה והוא מחויב מעות אם כן מחויב בעד השבח אך מ"מ יקשה הואיל דנפקע אינו מחויב כלל לו רק מטעם אחריות כשטרף משועבד למפרע מ"מ הוי חיוב בחנם בלא נתינת מעות אם כן יהי' הבעל חוב קדם. לכך נראה הא דכ' הרמב"ם הטעם הואיל דלא נתנה מעות לכך הבעל חוב קדם היינו דוקא בכתובה דהוא דרבנן אבל במקבל אחריות על מתנה דמהני מד"ת שוה ויפה כחו כמו בעל חוב וחולקין. ובזה יש ליישב קושיית התומים והפנ"י סוגי' דשבח על ש"ס דבכורות דהקשה האמר שמואל בעל חוב גובה את השבח ומשני מקולי כתובה שני כאן תפ"ל דלשמואל אינו גובה רק חצי שבח מטעם לוה ולוה ואחר כך קנה אם כן בעל חוב גובה במקום כתוב' כמו כן לוקח במקום כתובה הוי כבעל חוב דיהיב דמי ולמה שכ' אתי שפיר די"ל קושית הש"ס היה לרשב"ג דסובר כתובה דאורייתא אם כן תגבה האשה משבח לקוחות לפירש"י דאיירי בשבח לקוחות. וקצת יש לעיין למה להרמב"ם הטעם דהאשה לא הפסידה תפ"ל כיון דליכא דין קדימה רק שיעבוד של שניהם חייל בשוה אם כן י"ל דלבעל חוב שמשועבד מדאורייתא עדיף דדברי הרב ודברי תלמיד דברי מי שומעין דומיא מה דמבואר ש"ס תמורה (דכ"ה) אמר על הלקט עם נשירת רובו יהיה הפקר דברי הרב ודברי תלמיד דברי מי שומעין ועיין מה שכ' ברש"י כיון דבהדי הדדי חייל ודאי דברי הרב שומעין וה"נ דכוותיה. וצ"ל כל מה דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון ויפה כחם כמו דין תורה וחייל בהדי הדדי והיה ראוי לומר חולקין לכך כ' הרמב"ם הטעם דהואיל דהוא נתן מעות עדיף. ואם כן במקבל מתנה שקבל עליו אחריות י"ל דזה משעבד הוא עצמו והבעל חוב הלוה לו מעותיו ושעבדו התורה אם כן יקשה דיגבה כל השבח דנאמר דברי הרב שומעין יותר מדברי התלמיד במה שמשעבד עצמו ועיין קצה"ח (סי' רנ"ב) בכה"ג וצריך לומר דחיוב עצמו הוי כמו שנתן מעות ושוין ועיין מה שכ' לעיל דיני הלואה (סי' ט"ו) בזה

ד) עיין ש"ך שכ' הטעם דאינו גובה מפירות משום דהוי ליה מטלטלין שמכר דלא משתעבד לבעל חוב וכ' בתומים דלדבריו אם כ' מטאגמ"ק גבה מפרי אם כן צריך לכתוב פרי ונ' דהנה הרשב"ם ב"ב (ד' מ"ד) כ' הטעם דנמצאת שאינו שלו חוזר דלא חל המכירה כלל מה שאין כן דבעל חוב יאכל הפרי ולמה נקט הרשב"ם פירות שאכל דוקא. וי"ל דהרשב"ם כ' ליישב דאם כ' לו מטאגמ"ק דגובה פירות אם כן יקשה דיחזור עליו אולם הרשב"ם סובר כדעת הרמב"ן בתשובה מובא בש"מ ב"ק (דף ל"ג) היכא דכ' לבעל חוב מטאגמ"ק ומכר המטלטלין והלוקח הזיקו או שאכלו דדעת הש"מ שם דגובה מלוקח מטעם מזיק שיעבודו ודעת הרמב"ן דהוא לא הזיק רק המוכר שמכרן לו עיין שם אם כן מהני המכירה עכ"פ לענין זה שיכול לאכול הפירות ולא יצטרך לשלם אף אם יהיה לו לבעל חוב שעבוד מטאג"ק לכך נקט הרשב"ם דמפירות שאכל לא יגבה וכיון דמהני עכ"פ מכירה למקצת לא שייך לא שדי אינש זוזי בכדי. אולם לדעת הרמ"ה שם בש"מ דאף פירות שאכל חייב לשלם מטעם מזיק אם כן באמת באם היה לו לבעל חוב מטאגמ"ק דגובה אף מפירות שאכל אמרינן אף אליבא דשמואל אחריות ט"ס. ושפיר הקשה הש"ס ב"מ (ט"ו) אי בבע"ח מי אית לי' לבעל חוב פירות ואי דאיירי דהיה לו מטלטלין אגמ"ק בשביל זה לא צריך לממלך דכיון דלא חייל המכירה אף לענין פירות שיאכל שוב אמרינן אחריות ט"ס כמו בנמצאת שאינו שלו. וראיתי בנתיבו' (ס"ק ו') שכ' בפשיטות לשיטת הש"ך בכ' לו מטאגמ"ק גובה פירות שהוא בעין אבל מה שאכל כבר אין צריך להחזיר דבעל חוב מכאן ולהבא גובה. ולמה שכ' אם גובה מה שהוא בעין מטעם שעבוד מטאגמ"ק יגבה גם ממה שאכל מטעם מזיק ותלי' במחלוק' הרמב"ן והרמ"ה כמו שכ'. ועיין ש"מ ב"מ שכ' בשם הרשב"א להדיא דאף בכ' לו ובפירותיהן לא טריף בע"ח דהו"ל מטלטלין ע"ש

ה) עיין רא"ש ב"מ סוגיא דשבח שכ' קושית תוס' דמב"מ (דף ק"י) משמע דאינו גובה משבח יתומים וממס' בכורות משמע דגובה משבח יתומים וכ' תירץ התוס' דשם איירי באפותקי דא"ל אם לא אפרע לך עד זמן פלוני תהיה השדה קנוי' מעכשיו ועבר הזמן אחר מיתת אביהם. וצריך ביאור למה דוקא דעבר הזמן אחר מיתת אביהם אף אם עבר הזמן אחר מיתת אביהן נמי משכחת לטענת היתומים עם הבעל חוב הא שם איירי במסיק שיעור ארע' ושבחא. וגם מה שכ' אחר כך אבל אי אביהן השביח בחייו ולא הוחלט ואי בעי הוי מסלק לי' בזוזי הלכך שקיל ארע' ושבחא נמי יש להבין למה כ' בלא הוחלט הלא על כרחך איירי