אמרי בינה חושן משפט מא

ונפקע השעבוד לגמרי ועוד יש לדבר בזה ועיין ש"ך (סי' ע"ב ס"ק קכ"א) שהביא דברי הש"ג דמשכנתא באתרא דלא מסלקי דל"מ לסלוקי עד מישלם ימי המשכנתא כי מת הגר לא פקע שעבודא וכל הקודם זכה והב"ח חולק ע"ז עיי"ש וכיון דלדעת הריטב"א והר"ן מהני מחילה באמירה ודאי לא עדיף ממשכון אף דבע"ח קונה משכון וצריך הקנאה בהחזרה לדעת הריטב"א ומ"מ כשמת הגר נפקע השעבוד והקנין ודאי לא גרע משכון קרקע. ומ"מ לענין מחילה אף דדעת המרדכי המובא ברמ"א (סי' רמ"א) לאו סברא יחידאה היא שכן דעת גדול הראשונים הרשב"א ז"ל דמהני מחילה כ"ז דלא מכר לאחרים וכי כתב שם בשיטה מראשונים לא נודע למי וז"ל ומבעיא לן מלוה שיש עליה משכון ומחל לו הלואתו אם יכול לחזור בו כ"ז דתפס ליה למשכון מי אמרי' גוף המשכון קנוי למעותיו א"ד ל"ד דעבד זכו ביה בתורת מכירה ומשתמש בגופו משא"כ במשכון שאינו אלא ערבון על מעותיו ואם מחל מעותיו פקע ליה שעבוד מהאי טעמא בתרא מסתברא ליה למורי שאין יכול לחזור בו עכ"ל מ"מ כיון שבעל העיטור והריטב"א והר"ן והרא"ה והרב המאירי ס"ל דל"מ מחילה באמירה בלבד כשתפס המשכון בידו ודאי דיכול המוחזק לומר קים לי שלא להוציא ממנו. אולם אם נאבד המשכון באונס באופן דהיה פטור מלשלם אם בא להוציא אח"כ מיד הלוה ודאי דאינו מוציא ואף אם תפס מן הלוה י"ל דמוציאן מידו דע"כ לא סברו הנך פוסקים דל"מ המחילה רק מה שיש לו כח וקנין בהמשכון אבל גוף החיוב הגוף כ"ע מודים דנפקע במחילתו

ודע דראיות המרדכי מט"ע דאי לאו דגופו קנוי היה מהני מחיל' מבואר בדברי הריטב"א קידושין (דף י"ט) דבאמה עברי' סגי באמת במחילה אף דיש לו בה קנין לפירות וכ' ואי משום דיש כאן משכון ומחילה במלוה שיש עליה משכון ל"מ בלא חזרת משכון הכא שהמשכון בידה מכיון שמוחל לה שעבודו חזרת משכון איכא ובעבד עברי דיש לו בו קנין איסור למסור לו שפחה כנעני' לכך ל"מ מחילה אבל באמה עבריה דלית ליה בה קנין איסור אף דקני במשכון מ"מ כיון שבידה הוא חזרת משכון איכא והקצוה"ח שם בסוף דבריו כתב כן לסלק ראיות המרדכי והדברים מבוארים בדברי ריטב"א. ולפי"ז מיושב דברי הריטב"א גיטין דסובר במשכנתא באתרא דלא מסלקי מהני מחילה והקשתי לעיל הא כיון דאוכל פירות יש לו קה"ג לפירות למה יגרע ממשכון שלא בשעת הלואה ולמ"ש הריטב"א א"ש דקרקע כל היכא דאיתא ברשותו דמריא אית' דל"ש לאוקמי ברשותו רק לקנין הגוף לפירות וכיון שהגוף הוא של בעל הקרקע כשמוחל נפקע הקנין פירות משא"כ משכון מטלטלין כ"ז דנשאר ביד המלוה ל"מ המחילה ואף דכמו במשכון מטלטלין יצא מרשות הלוה ונכנס לרשות המלוה ולגבי הלוה הוי כאינו ברשותו וכמבואר ברמ"א יו"ד (סי' רנ"ח ס"ז) דהלוה א"י להקדיש משכון שביד המלוה ואף מה ששוה יותר על חובו סברו קצת פוסקים דא"י להקדיש ואף לאחר הפירעון ל"מ ההפקר והמכירה ועיין מרדכי ב"ב פ' המוכר ובש"מ כתובות (דף נ"ט) וברבינו ירוחם (ני"ט ח"א) דאף בקרקע הממושכן ת"י המלוה ל"מ ההקדש דהוי כמכירה ועיימ"ש א"א מ"ו ז"ל בספרו דברי חיים דיני חמץ (סי' י"א) ודיני מכירה (סי' ל"א) מ"מ יש לחלק בין קרקע למטלטלין דבמטלטלין כ"ז שהמשכון ת"י ל"מ מחילה דהוי כשותף ממש וכמ"ש הריטב"א משא"כ בקרקע אף דיש לו קה"ג להפירות מ"מ כשמואל חיובו עומד ברשות הלוה והוי כחזרה ועיין בתשוב' ריב"ש (סי' תק"י) מובא בסמ"ע (סי' שט"ו) בשוכר בית באומר למשכיר דאינו רוצה בו ומסלק עצמו ממנו דא"י להסתלק ממנו בדיבור בלבד כ"א בקנין דשכירות מכירה ליומא הוא ובספר מח"א דיני שכירות (סי' ט') משיג ע"ד ויבואר אי"ה בייקומו ליישב כל השגיתיו

טו) ואם אמר לשלוחו שימחול החוב שלו כ' המל"מ (פ' ט"ז) ממלוה ולוה בפשיטו' דמהני המחילה דשלוחו של אדם כמותו רק חקר שם אם דומה לאומר קרע כסותי או לא. ולכאורה יש לדמותו להפקר דדעת כמה פוסקים דל"מ הפקר ע"י שליח כמבואר ר"ן רפ"א דפסחים והיינו משום דאינו מוסר לו שום דבר והוי כמילי ואף דשם כתבו כמה פוסקים דהטעם משום דהפקר הוא מטעם נדר וכמו דל"מ נדר ע"י שליח כמו כן ל"מ הפקר מ"מ כנרא' עיקר הטעם משום דהוי מילי ולא מימסרי לשליח ובפרט לדעת מהרי"ט בתשובה דל"מ הקדש ע"י שליח ועיין ספר בית מאיר אה"ע (סי' ק"כ) ובחידושי אאמ"ו ז"ל שבסוף ס' דברי משפט (סי' רמ"א ס"ק ד') ובמ"ש ע"ד מהרי"ט בספרי הקטן (ח"ר סי' כ"ו) דיני נדרי' ולדבריו מחילה על ידי שליח ודאי דלא מהני ואף דמצינו דמהני מחילה על תנאי ול"א כיון דאי אפשר להתקיים על ידי שליח לא מהני התנאי כבר כתבתי שם ליישב ע"נ דברי מהרי"ט וכן להסוברים דבדיבור ל"ב דיני תנאים א"ש עכ"פ יש לדון בזה טובא אם מהני מחילה ע"י שליח לדעת הר"ן הנ"ל דהפקר ל"מ ע"י שליח. וראיתי בתשו' מהר"א ששון (סי' קמ"ה) דפשיטא לי' דמהני מחילה ע"י שליח ודן בשטר מחילה בב' עדים ובאו שנים ואמרו עמנו היה המלוה במ"א תלינן דמחל ע"י שליח והשליח מחל ביום הכתוב בשטר מחילה משמע מדבריו דפשיט' לי' דמהני המחי' אף אם לא הקנה לו החוב. וע' תשובת הר"י מיגאש (סי' קל"ו) שכ' למה שטען שמחל לו אבי הנערה ל"ה מחילתו מועל' כלום אעפ"י שהרשת אותו שיכולה לומר לא הרשתי אותך אלא לתבוע לא למחול אא"כ נזכר בהרשאה שהרשת אותו למחול וליתן ולעשות כרצונו שמחילתו מחילה עיי"ש משמע קצת דצריך הרשאה לעשות כרצונו ושליחות ל"מ

טז) והיכא דמוחל לחבירו על תנאי כגון באומר אם לא אבא עד זמן פלוני מחול לך החוב ראיתי בנו"ב מהד"ק ח"מ (סי' ל"א) שכ' אף אם במחילה ל"ש אסמכתא לדעת רמב"ם היינו דל"ב קנין בבד"ח אבל מ"מ קנין בעי ורק כשמוחל להדיא ל"ב קנין ודינו כמו אם התרצו בפשרה בב"ד דיכולין לחזור אם לא קנו מידם ואף התובע יכול לחזור דהוי כמו מחילה בטעות של"ה יודע שיאמרו הפשרנים כך וה"נ דומה לפשרה וכ' וסמיכת שלו מדברי הסמ"ע (סי' כ"א ס"ק ו') שכ' בסיפא שאם לא יבא שיפטור חבירו אפילו קנין בבד"ח א"צ אלא קנין לחוד הרי אף לדע' רמב"ם מ"מ קנין בעי וא"ד למחילה דעלמא עכ"ד ועיין לח"מ (ספי"א) ממכירה ובס' בני יעקב (דף ק"י ע"א) כ' ע"ד ואפ"ל דל"א א"צ קנין אלא במחל מעכשיו במוחלט אבל באומר אם לא באתי צריך קנין דאי לא במאי ליקני חבירו דומיא דמ"ש הר"ן גבי הודאה וכוונתו ע"ד הר"ן נדרים (דף כ"ז ע"ב) דכ' אף דאמר אם לא באתי לבטלן זכותיה שמודה שאם לא יבא לאותו זמן ראיותיו בטילות מ"מ צריך קנין דאם הודה כן בלא שום תנאי ה"נ אבל כיון שתלה באם אין כאן הודאה גמורה הלכך אפילו אמר מעכשיו ל"מ דאף דליכא אסמכתא אפי"ה במה יקנה הלה שיבטלו זכיותיו הלכך בעי קנין כי היכא דלקני חברי' עיי"ש ומדמה לזה הבני יעקב מחילת חוב ג"כ ובאמת יש לגמגם דשם דלא מחל רק דאמר לבטלן זכותיה ואתינן עלה מטעם הודאה בפני ב"ד שפיר כיון שתלה באם אין כאן הודאה כמו"ש הר"ן במה יקנה הלה אבל במחילה דא"צ קנין הוא משו' דמיד זוכה זה בדיבורו במה שבידו כיון שמסלק ממנו זכותו י"ל דגם באם מהני המחילה. אולם הנו"ב אתי עלה מטעם דדומה לפשרה. ובאמת כדבריו מצאתי בתשובת מהר"מ רויטנבורג (סי' תשח"י) שכ' אם אדם קובע זמן לחבירו לדין שאם לא יזמינו לדין עד אותו יום שלא יזמינו עוד ועבר הזמן יכול לחזור מאחר דל"ה קנין וכתב אף דמחילה א"צ קנין זהו כשמוחל לו מיד מה שבידו ומה שתופס משלו וזה פשוט וידוע אם אדם מוחל לחבירו מה שיש לו משלו שא"צ קנין אבל הכא שלא מחל לו מיד אלא שאמר אם אבא אח"כ עד אותו זמן לדין שלא אערער עליכם ובדעתו היה לעשות כדבריו נראה דצריך קנין דקיי"ל פשרה צריכה קנין ה"נ ל"ש עכ"ל הרי דמדמה זה לפשרה דהוי כמו מחילה בטעות ה"נ הוי בטעות דדעתו היה לעשות כדבריו. אך אם מוחל על תנאי שביד חבירו לקיימו ונתקיים התנאי בזה י"ל דל"ה כמחילה בטעות כיון דא"ד לפשרה דכאן יודע דחבירו ישתדל בכל עוז לקיים התנאי יודע ומחל

וקצת יש להבן בדברי מהר"מ ז"ל דהא (סי' תל"ה) כתב במלמד שאמר לבעה"ב אחר מיתת בנו שלא יתבענו עוד שאין בלשון זה לשון מחילה כיון דלא אמר לו מחול לך או היפטר או אחד מלשון מחילה אין זה אלא פטומי מילי ולא נתרצה למחול דלא אמר אלא שלא אתבענו ואף אם הוא לא תבע חייב בד"ש כיון דלא פטר אותו לגמרי וא"כ ל"ה מחילה וחייב ליתן לו כל שכרו ויכול לתובעו דמה שאמר לא אתבעך אין כאן מחילת ממון ולא זכה הלה במה שבידו דאין כאן אלא דברים בעלמא עכ"ל הרי דסובר דבעינן דוקא לשון מחילה או פטור ובמה שאמר שלא יתבע אותו ל"ה כמחילה וא"כ שם (סי' תשח"י) דהשאלה היה שקבע לו זמן לחבירו לדין שאם לא יזמינו לדין עד אותו יום שלא יזמינו עוד הא ג"כ ל"ה לשון מחילה והא אף אם אמר לו מיד שלא יזמין אותו לדין יכול לחזור ולתובעו דמ"ש זה ממה שאמר שלא אתבעך ואולי שם היה הקביעת זמן בפני ב"ד ועדיף טפי ועיין במבי"ט (סי' שי"ד) בסופו שכ' וז"ל וקרוב אני לומר כי לשון מחילת תביעה אפילו על חוב או שעבוד לא יועיל כיון שאינו מוחל החוב או השעבוד בפירוש אלא התביע' שיש לו על ראובן בחו' בשעבוד עכ"ל וכנראה דספוקי מספקי ליה ולהר"מ פשיטא ליה דל"מ וע' מהרי"ט (סי' כ"א) בפסק מהר"ם די בוטון ז"ל שכ' באומר אין לי עליך שום תביע' גדולה וקטנה דדי לשון זה למחול וא"צ שיאמר בפירוש אני מוחל לך מה שאתה חייב והביא ראיה ממס' קידושין גבי עבד עברי דאם לאו דגופו קנה היה סגי באומר לו זיל ולית לך עלי סגי למחילת חובו