אמרי בינה חושן משפט מ

למקדשה במלוה דאחרים במעמד שלשתן דלא סמכה דעתה שמא יחזור א"כ אם הי' יכול לחזור אחר שמחל לא הוי סמכה דעתה ודוחק לומר דהכא עדיף טפי משום דהוי כאלו קיבל מעותיו כיון שמקדש אותה במעותיו עכ"ל ודבריו אינם מובנים לכאורה כאשר עמד ע"ד בספר אבני מילואים שם (ס"ק כ"ו) דודאי זה גרע ממע"ג דאפילו למ"ד סמכה דעתה דלא שביק דידי ומחיל לאחריני הכא אם נאמר דל"מ מחילה משום דתופס למשכון לא זכתה עדיין בכסף קידושין גם מ"ש ודוחק לומר אינו מובן דאם כסף אין כאן ומשום דתפס משכון קידושין אין כאן. ולמ"ש י"ל בכוונת הב"ש דסבר אף להסוברים דל"מ מחילה כשתופס משכון הוא משום דיכול לחזור ולומר דלא מחל בלב שלם מדלא החזיר המשכון ואף במשכון בשעת הלואה לדעת הסוברים דאינו קונה המשכון וא"כ כשמוחל החוב משעבוד הגוף נפקע ממילא השעבוד נכסי מ"מ אין הב"ד יכולין להוציא מידו המשכון דיכול לומר מדלא החזיר לו המשכון הא ראי' דלא מחל בלב שלם. אולם מ"מ צריך שיטעון כן וי"ל אם מוחל החוב ולא חזר בו ומת ובא הלוה להוציא המשכון מן היורשין אף דבכ"מ טענינן בעד היורשים להחזיק מ"מ להוציא לא טענינן ואם באו לב"ד להגבות אותם מן המשכון לא טענינן בעדם דמחילה ל"ה בלב שלם דזה הוי כבאו להוציא להחליט להם המשכון בתורת גבויה ולא טענינן דאביהן היה חוזר. וא"כ אם מקדשה במלוה שיש לו אצלה על המשכון כשלא החזיר לה המשכון שפיר מקודשת כ"ז שאינו חוזר בו ובזה שפיר כ' הב"ש דאם נאמר דיכול לחזור לא סמכה דעתה דדלמא יחזיר בו כיון דלא החזיר לה המשכון ומ"מ בבירור לא נוכל לומר דבאמת לא תהיה מקודשת ותהי' ספק מקודשת וכסף קידושין לא יהיה לה. וכ' ודוחק לומר דהכא עדיף טפי משום דהוי כאלו קבל מעותיו כיון שמקדש אותה במעותיו והיינו דכאן יש סברא לומר דהמחילה היה בלב שלם אף דלא החזיר לה המשכון בשלמא בסתם מחילה זה הוכחה דלא מחל בלב שלם מדלא החזיר אבל כשקדשה באותה מלוה ונחית לקדשה בפני עדים ודאי אין כוונתו להשטות רק מחל בלב שלם וממילא חייב להחזיר לה המשכון ומהני הקידושין בהנאות מחילה דמ"מ י"ל כיון דלדעת הרא"ש א"צ לומר בהנאת מחילה אלא מקדש אותה סתם וכמ"ש שם הב"ש א"כ לא סמכה דעתה דאולי כוונתו על מחילת החוב ומ"מ המשכון רוצה להחזיק בידו אף שלא יגבה החוב וא"כ ממילא לא סמכה דעתה או דמחילת החוב מהני דממילא צריך להחזיר המשכון

יג) ועיין בנתיבות המשפט (סי' רמ"א) שכ' לדינא דמחילה מהני לענין זה דאחר שמחל א"י לגבו' חובו עפ"י ב"ד מהמשכון אבל לענין שיהיה צריך להחזיר לו המשכון לזה צריך קנין דבכל משכון אף במקום דלא קני מדר' יצחק קנו ליה מדאורייתא לענין שא"צ להחזיר המשכון עד שיחזור לו מעותיו וזכות זה יכול למכור מה"ת ומה דקני מה"ת בגוף המשכון ל"מ מחילה בלא קנין עיי"ש ומהא דמתקדשה במלוה שלה שיש בידו משכון דלדעת הרא"ש אף בלא החזיר המשכון מתקדשת מבואר דלא כדבריו דלדבריו ודאי לא סמכה דעתה כיון דיש בידו לעכב המשכון ואף לדעת תוס' המובא בב"ש שם דצריך שיאמר בהנאות מחילה רק דה"א הואיל דהמשכון בידו גרע טפי קמ"ל אבל באמת צריך לומר דוקא בהנאת מחילה מ"מ ודאי אם הדין הוא אף דמוחל שעבוד הגוף וא"י לגבות גם מהמשכון דאינו רק מטעם שעבוד נכסים שהוא מטעם ערבות וכל דנפקע שעבוד הגוף נפקע גם השעבוד נכסים מ"מ דעתה ג"כ שתקבל בחזרה המשכון לא שישאר בידו המשכון א"כ למה תהיה מקודשת א"ו דכשמוחל השעבוד וחיוב הגוף וא"י לגבות עוד מן המשכון בגוביינא דב"ד שוב חייב להחזיר המשכון להבעלים ובלא"ה יש כמה גמגומים ע"ד הנתיבו' שם ובמ"ש (סי' ס"ו וסי' ע"ב) ליסוד מוסד דבלעדי הקנין שיש בגוף המשכון מדרי"צ יש קנין מה"ת לענין שא"צ להחזיר ויבואר אי"ה לקמן בדיני הלואה

וראיתי בקצוה"ח(סי' רמ"א) דברים תמוהין שכ' דדעת הרשב"א קידושין (דף ח') דל"מ מחילה במשכון מדכתב הלכך מלוה שיש עליה משכון כיון דאית ליה בגווה קצת קנין וא"י למוחלו אחר שנתנה לידה וסמכה דעתה מקודשת ואף דכתב כן בנתנו לאחר ובזה כ"ע מודים דל"מ למחול וא"ד למוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו דמחל הוא משום דאנן ס"ל דמשכון נמכר בלא כומ"ס כמבואר (סי' ס"ו) אבל הרשב"א שם ס"ל דמשכון ליתא במכירה ומשום דבע"ח מכאן ולהבא גובה ומקודשת מחמת סמכה דעתה עיי"ש בדבריו ולא אדע לכלכל דבריו הא להדיא מבואר מדברי רשב"א גיטין (דף י"ג) ורשב"א כתובות (דף כ"ו) דרק בשמכר לאחר ל"מ המחילה כיון דהמשכון קנוי ליה וזכות שיש לו בגוף המשכון מוכר לו אבל כשלא מכר מהני המחילה אף כשלא החזיר עדיין המשכון וכמבואר בתשובותיו (ח"ג סי' י"ד וסי' שנ"ד) שכ' במוחל שטר משכונה באתרא דלא מסלקי דמהני מחילה וכ' ותדע לך שהרי המלוה על משכון דמטלטלין שאין השביעית משמטת תאמר שא"י למחול עי"ש בדבריו דדוקא כשמכר לאחר ל"מ המחילה אבל כשלא מכר לאחר חוב הוא שיש לו עליו ומחילתו על המעות הרי אף דסובר דבע"ח קונה משכון אף בשעת הלואה מ"מ כ"ז דלא מכר לאחר מהני המחילה בלא קנין אף כשלא החזיר המשכון ומ"ש הרשב"א חידושי קידושין שם אע"ג דגופו אינו קנוי ואי אקדיש מלוה או זבין מלוה לא עביד כלום היינו אם מוכר או מקדיש גוף המשכון אבל כשאינו מקדיש רק השעבוד שיש לו עליו מהני ובמכירה ג"כ מהני [שוב ראיתי באבני מילואים (סי' כ"ח ס"ק כ"ח) דמפרש ג"כ בעצמו כן דברי רשב"א רק כ' דלפי"ז אין חילוק בין מכירה לקידושין דבתרוייהו לחלוטין ל"מ ולמשכון מהני גם בזביני ובהקדש והא דאמרינן מס' פסחים אקדיש מלוה או זבין לא מהני היינו בקרקעות המשועבדים אבל במטלטלין הממושכן מהני ולא ידעתי מאי קא קשיא ליה על הרשב"א דודאי מ"ש מתחילת דבריו אע"ג דגופו אינו קנוי לו ממש ואי אקדיש מלוה או זבין לא עבד כלום מ"מ לענין קידושין כיון שיש לו מקצת קנין מעכשיו ה"ל כדידיה לענין קידושין ומתקדשת בה הכוונה דאי אקדיש או זבין גוף הדבר לחלוטין ל"מ ולענין קידושין מתקדשת בה דלא גרע ממקדש במלוה שיש לו על אחרים אבל ודאי גם אי אקדיש וזבין הזכות שיש לו והמקצת הקנין שיש לו לגבות החוב מהני. וכן מ"ש שם בדברי הריטב"א דבאשה מקודשת מעתה אפילו פדאו לוה בזמנו דשאני קידושין מזביני והקדש דכל היכא דבשעת קידושין איכא הנאה מהני אין הכוונה כשמוכר הזכות או מקדיש הזכות שיש לו בהמשכון דזה ודאי מהני כמו בקידושין דאם ליתא בזביני והקדש היכי מצי ליתנו לאשה בהקנאה א"ו דגם אם מכר או מקדיש הקנין והזכות שיש לו בו מהני. ולא עוד דהא דעת ריטב"א בעצמו במס' קידושין מובא בש"ך (סי' ס"ו ס"ק ב') במקדש שט"ח ואומר שטר זה וכל שעבודו יהיה לעניים זכו לגמרי דאמירה הוי ככתיבה ומסירה רק דצריך שיאמר וכל שעבודו דאף דהקנאה דהדיוט ל"ב אמירה דהדיו' בעי ומכ"ש דמהני כשאומר שמשכון זה וכל שעבודו יהיה הקדש אבל כשמקדי' בסתם המשכון או כשמוכר כ"ז שאינו אומר וכל שעבודו לא קנה זה השעבוד אף דידע שהוא משכון אבל בקדשה במשכון דאחרים כשהודיע שהוא משכון מהני ומתקדשת בהנאה הואיל דנותן לה מה שיש לו בו מקצת קנין ודעתה על ההנאה והקנין שתזכה משא"כ בזביני י"ל דדעתו למכור גוף החפץ וכשלא יפדנו יחול למפרע הקנין כמ"ש הריטב"א שם וכן בהקדש די"ל כ"ז שלא אמר וכל שעבודו דאינו מבורר דעתו דמקדיש השעבוד ג"כ אבל באשה דרוצה לקדשה בבירור ודאי דעתם על הזכות ומקצת קנין שיש לו]

יד) אך דעת הריטב"א שהבי' הקצוה"ח שם מבואר להדיא דלא סגי ללוה במחילת החוב עד שיחזור לו משכונו וכן מבואר עוד ביתר ביאור בדבריו (דף י"ט) דכיון דבע"ח קונה משכון אפילו בשעת הלואה כשותף הוא בו וצריך בר זכיה לזכות בו ואם יש בידו משכון ומת הלוה א"י למוחלו לבניו כשהם קטנים ואעפ"י שהחזיר להם לא זכו אם ל"מ לזכות לקטן בד"א מקנה עיי"ש וכן כ' במס' גיטין (דף ל"ז) ובחידושי הר"ן שם דקנין אינו נפקע במחילה וכ' אכל משכנת' באתרא דלא מסלקי אם מחלו מחול דמשכון קרקע אינו קנוי עיי"ש. ויש להבין בדברי הריטב"א דכ' שם במס' קידושין דאפילו לכשת"ל דמשכנו בשעת הלואה אין בע"ח קונה משכון ול"א רי"צ רק שלא בשעת הלואה בכל כי האי משכון דאמה העבריה שהמלוה הולך ואוכל פירות דכ"ע בע"ח קונה משכון דלא אפשר למיכל פרי בלא קנין הגוף לפירות ואפילו למ"ד ק"פ לאו כקה"ג דמי ומבואר מדבריו דלא אתי עלה מטעם אלם שעבודו הואיל דקונה שלא בשעת הלואה מדרי"צ אלם גם בשעת הלואה רק כיון דאוכל פירות הוי קה"ג לפירות א"כ אמאי במשכנתא באתרא דלא מסלקי מהני המחילה הואיל דאינו קנוי למה יגרע מקנין משכון שלא בשעת הלואה ויבואר לקמן ישוב לזה. ועיין מ"ש בספרי א"ר דיני יו"ט (סי' כ"א אות י"ג) להקשות ע"ד הריטב"א הנ"ל דכ' דצריך הקנאה בהחזרה במשכון מש"ס דב"ק (מ"ט) במשכון של ישראל ביד הגר ומת הגר דפקע לי' שעבודיה והבאתי שם דברי המח"א עיי"ש מ"ש בזה אולם ראיתי בש"מ ב"ק שם כ' משם הרב המאירי ז"ל והרא"ה ז' ל דכתבו אף דבמחילה בשיש בידו משכון לא סגי במחילה באמירה בעלמא מ"מ אפילו אחזיק ביה מחיים דגר שלמ"ד הגר ובשעת מיתת הגר הרי הוא בידו לא זכי ביה אע"ג דבע"ח קונה משכון שהפקעו' השעבוד של מי שהעיקר שלו מוקדם לזכיה של זה שעיקרו ודאי לבעלים אע"ג דבע"ח קונה משכון הא מצי לסלוקי בזוזי ועומד לכך ודאי הפקעות הזכות והשעבוד מוקדמת לזכות אחרים עיי"ש א"כ אף דמחילה לא מהני כשיש לו קנין בהמשכון באמירה בעלמא ואף לדברי ריטב"א דבעינן קנין מ"מ במיתת הגר זוכה זה ממילא