אמרי בינה חושן משפט תח

ברם שלא להרבות מחלוקת י"ל דהיכא דיתחייב הלוה עכ"פ לשלם מטעם מזיק שעבודו ויהיה מקום להמלוה לגבות בזה השוו חז"ל מידותיהם כיון דחשו לפסידא דלקוחות ואינו גובה מלוקח הואיל דלית ליה קלא כמו כן אינו גובה ממקבל מתנה אבל אם נאמר המזיק שיעבודו ש"ח פטור לשלם בזה די לתקנה שמלוקח לא יגבה אף דיפסיד על ידי זה לגמרי מה שאין כן ממקבל מתנה שפיר גובה ולמה יחושו חז"ל לתקנ' מקבלי מתנה יותר מתקנת המלו' שיפסיד לגמרי אם לא יגבה ממקבל מתנה וי"ל דבזה גם הרמב"ן ורשב"א מודים דגובה ממקבל מתנה. ואתי שפיר סוגית הש"ס הנז' דשם ס"ל המזיק שיעבודו ש"ח פטור. ויומתק בזה סוגית הש"ס שם דקאמר זאת אומרת המזיק שש"ח פטור ופריך פשיטא ומתרץ מ"ד התם הוא דאמר ליה לא חסרתיך ול"מ דא"ל זיקא בעלמא הוא דשקלי מינך אבל בעלמא ליחייב קמ"ל ויש להבין אם כן מנ"ל לר"ה דלא שני לן בינייהו ועיין שם בש"מ דכ' דר"ה מסבר' דנפשי' אמר זאת ולמה שכ' י"ל דר"ה הוכיח דאף בחפר בה בורות גם כן פטור ומה דמפרש רב שיזבי הברייתא לענין פחת שחיטה ולמה לא בפשיטות דשחטו ונתנו במתנה כיון דכבר לית לי' קלא לכך מה שעשה עשוי ואינו גובה כמו אלו מוכרו דאינו גובה ואשמועינן רבותא דאף מן מקבל מתנה אינו גובה אלא ודאי דסובר המזיק שיעבודו ש"ח פטור ואם כן בשור תם דאינו גובה אלא מגופו ולא נשאר שום חיוב על הבעלים ואם מצד מזיק יהי' פטור בזה לא יעשו חז"ל תקנה שלא לגבות ממקבל מתנה במקום פסיד' דבעל חוב ולכך צריך לאוקמי לענין פחת שחיטה

גם י"ל אף אם נאמר דאף לדידן דמזיק שעבודו חייב מ"מ גובה ממקבל מתנה הטעם הוא משום דעכ"פ יפסיד הבעל חוב דנפקע שעבודו מזמן הראשון ונעשה חיוב חדש מצד מזיק וזה דוקא באפותקי מפורש דאם לא יגבה יפסיד ויהי' בעל חוב מאוחר אבל באפותקי סתם דמ"מ נשאר שעבודו הקדום רק דלא יגבה ממקבל מתנה בזה מודו תוס' דאינו גובה. אולם ממה דהוכיחו תוס' מדנקט רבא מכרו משמע דאף באפותקי סתם גם כן גובה ממקבל מתנה דאין זה סברא להעדיף אפותקי מפורש ועדיין צ"ע בזה

סי' יט אם עשה עבדו אפותקי ומת הלוה ושחררו היורשים מסתפק התומים אף דיד בן כיד אב מ"מ הואיל דלא מצי היורש לסלק לבעל חוב בזוזי באפותקי מפורש אין כאן שיור וברשותו דמלוה קאי בכל אופן והניח בצ"ע ולכאורה נראה כדבריו מדברי תוס' גיטין (דף מ"א) דהקשו בהך איצטלא דפרסי' אמיתנא אמאי קנייה מיתנא הא א"י לסלקה בזוזי דהדין עמה ומודה רבא דלמפרע גובה ותירצו דמ"מ כיון דמשתמשין באיצטל' לעשות בו כל חפצם ואם מכרוה לא טרפה מלקוחות ומסלקי לה בזוזי אמרינן מכאן ולהבא גובה ובודאי עיקר כוונתם דחשוב כשלהן בשביל אם מכרוהו לא טרפה מלקוחות דבשביל שמשתמשין לחוד לא מגרע זכותה דאשה דהא שור תם אף דיש לו למזיק רשות להשתמש ומ"מ כיון דאינו יכול לסלקו בזוזי מודה רבא דלמפרע גובה ואין מפקיע מידי שיעבוד כמו שכ' תוס' שם אלא ודאי עיק' הטעם הואיל דאם מכרוהו לא טרפה מלקוחות בזה מפקיע מידי שעבוד ובמקום דטורף מלקוחות ואינו יכול לסלק בזוזי לא המוכר ולא הלוקח אמרינן למפרע גובה ואם כן מבואר דאינו ביד היורשי' להפקיע האפותקי בשחררו היכא דאם מכרוהו טורף מלקוחות ובעשה עבדו אפותקי ומכרו גובה מלקוחות דאית ליה קלא ושחרר דאדון מהני הואיל דיכול לסלקו בזוזי מה שאין כן היורשים אולם דעת רוב ראשונים לא כן הוא דעל כרחך תוס' סוברים כאן כדעת רמב"ם דהא דלא מהני מכירה בנכסי צאן ברזל דאשה הוא רק בקרקע ולא במטלטלין כמבואר בדבריו (פרק ל' הלכות מכירה) ואה"ע (סי' צ') אבל הרמב"ן ורשב"א ור"ן ויתר ראשוני' והרא"ש חולקים עליו וסברו דהמכנסת שום לבעלה סוגיא דיבמות (דף ס"ו) הוא גם במטלטלין ל"מ מכירה ובכל זאת מפקיע מידי שיעבוד וכמבואר שם בש"ס הטעם משום דמחוסר גוביינא וכל זמן דלא גבתה ברשותיה קאי

אך מ"מ י"ל למ"ש רש"י שם הטעם דכל כמה דלא גבתינהו לאו ברשותה קיימי אלא שיעבודא בעלמא דהא אם נאנסו או אבדו חייב באחריותן אתי הקדש דאקדשו יתמי ומפקע לה לשעבודייהו ויהבי דמי וכ"כ הרי"ף והרא"ש שם טעם זה דמחוסר גוביינא הואיל דאם אבדו חייבין מזה נראה דהיכא דלא הוי כלל באחריותן של היתומים לא הוי ברשותי' דיתומים ואין בכח הקדש' להפקיע מידי שיעבוד ולפי זה באפותקי מפורש דאם שטפה נהר אינו גובה משאר נכסים ואין באחריות עוד לשום דבר וגם אין בידם לסלק בזוזי אין בידם להפקיע מידי שעבוד. ולפי זה דוק' אם נשאר נכסי ליתמי שתוכל האשה לגבות חובה הנצ"ב ממ"א אז קניה מיתנא כיון דנשאר האיצטלא עוד על אחריות יתומים ולית לה לאשה על האיצטלא רק שעבוד אבל אם ל"ה נשאר נכסים מאביהם כלל ואין לגבות ממ"א ולסלקה בזוזי אין בידם ואין כאן שום אחריות עוד על היתומים בזה מודה רבא דלמפרע גובה ואין בידם לאסור עליה. ואולי לזה כ' שם רש"י ויהבי דמי ומה בעי רש"י לזה מה נ"מ לן בזה אם יהבי דמי או לא ולמה שכ' אתי שפיר דרש"י בא לברר דרק כיון דעדיין באחריותם עכ"פ לכך לא הוי רק שיעבוד ול"א בזה למפרע גובה אבל אם לא ירשו כלום דשוב ליכא באחריותם כלל בזה אף לרבא למפרע גובה הואיל דאינו יכול למכרו ולסלקה בזוזי. ולפי זה אפשר לומר במת והניח עבדי צ"ב באלמנה לכהן גדול לא יאכלו בתרומה מיד שמת אם ליכא נכסים אחרים ובתוס' שם ד"ה גזירה כתבו דבעבדי צ"ב לא שייך למיגזר אפי' למ"ד הדין עמה דכ"ז שלא גבתה בב"ד אוכלין מכוחו ואחר שגבתה ושמו לה ב"ד הרי כאלו קנתה עבדים לאחר מיתת בעלה הרי דהוי כאלו קנתה אחר כך ול"א בזה למפרע גובה היינו דוקא אם נשאר נכסי בעלה וקאי באחריותן אבל אם לא נשאר עוד שום דבר ליכא חיוב אחריות בזה אמרינן למפרע גובה אולם י"ל דמ"מ לגבי נכסי צ"ב אף דלא נשאר כלום מ"מ אם מת העבד נשאר חוב על בעלה עכ"פ הואיל דכ"ז שלא גבתה הרי הן באחריות לאו דידה הוי ולית לה רק שעבוד על הנכסי צ"ב ויכולין להפקיע משעבודה כמובן. אולם באפותקי מפורש דלא נשאר שום שעבוד וחיוב רק על האפותקי וכיון דאין היורשים יכולין להפקיע ולסלק בזוזי כמו דלא מהני מכר אף קדושת הגוף אינו מפקיע מידי שיעבוד. ולפי דעת רוב הפוסקים (סי' קט"ו) דאפילו לא מסיק רק שיעור ארעא לבד נוטל כל השבח כי קרקעו השביח דאפותקי גופה של קרקע יש לו כמו שכ' הרי"ף בתשובה (סי' ר"ד) וע"כ אעפ"כ יכול להפקיע משיעבוד הואיל דיכול לסלקו בזוזי ושבח דיוקרא נמי של הלוה הוא מה שאין כן כשמת ואין ביד היתומים לסלקו בזוזי וגם שבח דיוקרא למלוה הוא שוב אין ביד היורשים להפקיעו ולשחררו

והנה מדברי תוס' הנז' מוכח לכאורה גם כן דסברו דבאפותקי גובה מהקדש דמים וכדעת תוס' כתובות שהבאתי לעיל דדוקא מכרו אינו גובה אבל ממקבל מתנה גובה דאם לא כן למה צריך בש"ס יבמות גבי איצטלא לומר רבא לטעמיה הא אף אם קדושת הגוף לא יפקיע מן השעבוד מ"מ לא גרע מאם מכרו אלא ודאי כמו דממקבל מתנה והקדש דמים גובה. וראיתי בבית מאיר בצלעות הבית (סי' ו') דכ' דגם דעת הטור כדעת רמב"ם ותוס' דמהני מכירה בנכסי צ"ב וגם דעת הטור דאף מקדושת דמים אינו גובה מהקדש ממטלטלין ולכך כ' באה"ע (סי' פ"ח) הדין של איצטלא והוסיף לכתוב דין הקדש ולמה כתב דין שאינו נוהג בזמנינו והיש"ש הרגיש בזה אלא ודאי דאף בקדושת דמים מפקיע במטלטלין וכ' דהא דקאמר רבא לטעמי' הוא משום דרבא אמר קניה מיתנא משמעו נמי בכל צד אפי' אין לאשה שוב ממה לגבות ואפי' יש לה שיעבוד מטאגמ"ק בכל אופן קני' מיתנא לכן בתר דמשני מי לא מודה רבא דברשותו קיימא ור"ל למכירה אם מכרו ממכרו קיים והיא צריכה לעול דמים מייתי דרבא לטעמי' דמשום זה קני' מיתנא לגמרי ואפילו לית להו זוזי לסלק אינו יכול לטרוף מן קדושת המת הואיל וחייל שוב לא פקע ואפי' היה לה שעבוד מטאגמ"ק בכל ענין אבל ודאי היכא דרוצים לתת לה הדמים בזה אין צריך לטעמיה דרבא דאף קדושת דמים נמי מפקיע עכ"ד

ואני לא אבין ממנ"פ אם נחזיק כדעת תוס' דמכירה מהני היינו על כרחך מטעם תיקון עולם כמו בעשה שורו אפותקי ומכרו דאין בעל חוב גובה ובזה אף דלא נשאר ממה לסלק לבעל חוב ומפסיד הבעל חוב מ"מ אינו יכול לגבות ולא איכפת ליה ללוקח ואם נשתעבד במטלטלין אמ"ק דאית לי' קלא בזה נשאר האפותקי על חזקתו וא"י לסלק לו הלוקח והיתומים בזוזי ובודאי מה שכ' תוס' ואם מכרוה לא טרפה מלקוחות ומסלקי לה בזוזי אמרינן מכאן ולהבא גובה ודאי אין הכוונה דוקא אם נשאר מקום לסלק ואם אין ממה לסלק יהיה הדין דטרפה מלקוחות זה דבר חדש שלא שמענו דחז"ל יעשו תקנה כדי דהיורשים לא יהיו יכולי' לסלק' בזוזי ומשום שבח בית אביה יכולה לומר כלי אני נוטל ואם ימכרו יהיה מהני מכירה ויהיה עדיף כח הלוקח מכח המוכר ובאפותקי הוא להיפך הבעלים יכולים לסלק בזוזי ולא הלוקח זה נגד הסבר' ואיה ראה תקנה הזאת לגבי נצ"ב דהיורשים לא יהיה בידם לסלק ואם אין ממה לסלק תהיה טורפת מלוקח ממנ"פ אם נאמר הואיל דלית ליה קלא אינו טורפת מלוקח כמו בעשה שורו אפותקי ומכרו ממילא לא איכפת ליה ללוקח אם ימצא לה ממה לסלק בדמים או