אמרי בינה חושן משפט תט

לא ימצא וממילא אם כתב לה מטאגמ"ק כשטרפה מלקוחות א"י לסלקה בדמים דהוי כאפותקי לענין זה וכמו באם עשה שורו אפותקי מטאגמ"ק דגובה ואין הלוקח יכול לסלקה בדמים ובזה שוב אמרינן למפרע גובה ואף קדושת הגוף אינו מפקיע מידי שעבוד כקושית תוס' וע"כ דלית לה מטאגמ"ק איירי והואיל דלית ליה קלא אם מכרוה אינה טורפת מלקוחות ואם כן שוב למה צריך רבא לטעמי' וכבר הקשו כזאת בגד"ת (שמ"ג ח"ג) בשיטת ר"ה. ובאמת דעת התוס' גיטין שם כנראה דמקדושת דמים גובה אף בלית לי' מטאג"ק כמו שהוכיח במישור במח"א דיני גב"ח מדהקשו למה לא קאמר רבא נמי מכר כמו עשה שורו אפותקי ומכרו דאין בעל חוב גובה ממנו אם כן מוכח דהא דהקדש מפקיע איירי אף בלא שיעבד לו אגב קרקע דאי באגב הא בכה"ג במכר אינו מפקיע מידי שיעבוד ואפ"ה ס"ל דהא דקאמר רבא הקדש מפקיע הוא דוקא קדושת הגוף ולא קדושת דמים הרי דס"ל בפירוש דמהקדש גובה ממטלטלין אם כן צריך הש"ס יבמות לומר רבא לטעמי' רק הב"מ דחק א"ע כדי להעמיד גם דעת הטור כדעת רמב"ם דבנצ"ב מהני מכירה במטלטלין והטור דסובר להדיא דכח הקדש דמים לא קיל ממכר לכן דחיק לי' לחדש פירוש רחוק אולם באמת מהיכי תיתי נאמר דהטור חולק על הרא"ש ורמב"ן ורשב"א וכהסכמת אחרונים שכ' בריב"ש מובא בב"ש דאף במטלטלין לא מהני מכירה והא דכ' הטור (סי' פ"ח) דין הקדש לא קשה כלל דודאי גם היום נ"מ בקדושת הגוף דמפקיע כגון ע"ז כמו שכ' תוס' והא דלא מפרש רבא גם כן ע"ז כבר כ' רמב"ן יבמות (דף מ"ז) דהיינו הקדש ובכלל הקדש הוא והטור סמך א"ע (דבסי' קי"ז) בח"מ פי' דוקא קדושת הגוף וכדומה

סי' ך אם עשה עבדו אפותקי ושיחררו דעת רוב ראשונים דקיי"ל כרשב"ג דרבו כותב לו שטר על דמיו דמזיק שיעבודו ש"ח חייב ויש להסתפק אם הוזל העבד ובשעת השחרור לא הי' שוה כדי כל החוב אם חייב לשלם כדי כל חובו או לא דכיון דאם מת העבד אינו חייב כלום רק מטעם מזיק אתי עלה המלוה ומה"ט מבואר ברמב"ם ובטור דטורף מזמן זה השטר שכותב לו עכשיו דשטר הראשון כבר נפרע אם כן אינו חייב רק כמו שהזיק. אולם מלשון רמב"ם (פ' ח"י) ממלוה דכתב והרי בעל חוב גובה חובו מן הלוה משמע קצת דגובה כל חובו. וביותר משמע כן מלשון פירוש משניות לרמב"ם גיטין דכ' שם לת"ק דעבד כותב שטר לרבו שני כ' וכותב שטר עליו בשויו ולא במה שיש לו עליו מן החוב אם היה החוב יותר מדמיו וזה מה שאמר כותב שטר על דמיו. ובדברי רשב"ג דאמר אינו כותב אלא משחרר כ' שהמשחרר הוא שיכתוב החוב עליו לפי שהוא הזיק שיעבודו ש"ח עכ"ל. ונראה דמדייק דכשהעבד כותב אמר רק על דמיו בשויו וכאשר הדין דהמזיק חייב אמר החוב עליו ומשמע כדי כל החוב [ובבעה"ת (שמ"ג) כ' והעבד כותב שטר על דמיו בכדי החוב שהיה לוה עליו וזה ודאי קשה אמאי יתחייב לשלם יותר משויו. וצ"ל דס"ל כיון דתקנו חז"ל כדי שלא יוציא לעז עליו ויאמר עבדי אתה שיפייס אותו בחיובו צריך לסלק כל חובו ויותר נראה דט"ס הוא בבעה"ת וצ"ל בכדי החוב שהי' לזה עליו היינו נמי כדי שויו ושלא לעשות מחלוקת בין הפירוש משניות לבעה"ת] ויש להבין במה יתחייב מזיק זה לשלם יותר ממזיק דעלמא דאינו משלם רק כפי שהי' שוה בשעה שהזיק ואף אם נתייקר הכלי אחר כן אינו חייב רק כשעת ההיזק ואמאי יתחייב כאן לכתוב שטר בכדי כל החוב וצ"ע

ומכאן מבואר דאף דלא השלים הלוה התנאי והפסידו האפותקי מ"מ לא נתבטל שם אפותקי מההלואה הואיל דבידים הזיקו דמ"מ מה דהזיק הוי כמו מזיק אחר וחובו נפקע ונעשה חיוב חדש מצד מזיק וגובה מן העידית ול"א אדעתא דהכי לא הלוה לו ותמהני מאד על הגאון בעל נתה"מ שכ' (סי' שי"ב) שאם אינו רוצה ליתן גוף האפותקי או שהלוה קלקל בעצמו ודאי דגם שאר נכסיו משועבדין עיין שם בדבריו ולפנינו מבואר בש"ס וכל הפוסקים דאף אם הלוה בעצמו קלקל הוי כמו אלו אחר קלקל או נאבד ונגנב דחוב הראשון נפקע ורק מצד מזיק חייב מחדש לשלם אם מזיק שעבודו חייב ואם פטור אז גם אם הלוה בעצמו קלקל ג"כ פטור ועימ"ש לעיל דיני הלואה (סי' ס"ג אות ל"ב) בזה

ואי לאו דמסתפינא הייתי אומר בדעת הראב"ד דפוסק דמזיק שיעבודו דפטור וא"ד לשורף שטרותיו דבדחבירו עביד דקאי רק על אפותקי סתם דנשאר שיעבוד וחיוב הגוף של החוב רק דהפסידו במה שהזיק שיעבודו מקרקע הזאת או מן העבד הזה ובזה פליגו רבנן ורשב"ג אם מזיק שיעבודו כה"ג חייב ומתניתין איירי באפותקי סתם כמו שנראה מדברי רש"י במתניתין רק תוס' ור"ן הוכיחו דע"כ איירי באפותקי מפורש דאי לאו הכי אמאי פטור הרי עדיין חייב לו חובו ועיין שם ברשב"א דלא אמרו מזיק שיעבודו חייב אלא בשמזיקו לגמרי שאין לו שיעבוד אחר ובפנ"י שם כתב ליישב דברי רש"י דאף שצריך לפרוע' חובו אכתי נ"מ דאי מזיק שיעבודו חייב צריך ליתן מעידיות ואי מדין בעל חוב הוי בבינונית ודבריו סתומים הא מ"מ כיון דחייב לשלם חובו למה צריך עבד לכתוב לו שטר מה ירויח בזה יותר ממה שיכתוב לו רבו אי דנשא' חיובו הראשון היעלה עה"ד דהעבד צריך לכתוב לו לגבות מעידית כדין מזיק אף דלא עבד מידי ומה"ד פטור וגם באפותקי סתם דנשאר חיובו הראשון למה יוציא לעז עליו. אולם י"ל אף דהרשב"א כ' דדוקא כשמזיקו לגמרי חייב לא כשסילק שיעבוד אחד מ"מ מצינו דהרא"ה חולק על זה מובא בריטב"א מכות (דף ד') וז"ל מכאן דן מורי הרא"ה ז"ל במוכר שט"ח לחבירו והאריך לו זמן שזה בכלל מה שאמרו וחזר ומחלו מחול כו' חייב לשלם מה שהפסיד באריכו' זמן שאומדין כמה היה נותן וכן אם מחל לו זכות ערבות או שעבוד שום קרקע שמין כמה יפחתו דמי החוב מפני כן אם בא למכרו ומשלם לו עכ"ל הרי להדיא דאף באם נשאר חיובו של החוב בשלימות בחיוב הגוף ונכסי רק שסילק ממנו שיעבוד קרקע אחת ונפחת על ידי זה דמי החוב חייב לשלם מטעם מזיק מכ"ש בגווני דמתניתין דעשאו אפותקי סתם ואין לו ממ"א לגבות כמו דנראה דנקט וכותב לו המשחרר אם כן ודאי נפחת דמי החוב וזה חייב המשחרר לשלם לרשב"ג להשלים ההפסד במה שנפחת לו החוב ולת"ק דמזיק שיעבודו פטור מפני תיקון העולם שלא יוציא לעז על בניו כיון דאין לו עכשיו ממקום אחר לגבות וזה היה לו לאפותקי כופין לרבו שני לשחררו וכותב עבד שטר על דמיו היינו דמי ההיזק וכמו שפירש הרמב"ם דדמיו אין הפירוש כל החוב רק כפי שויו כן נמי לפירש"י דאיירי באפותקי סתם הפירוש על דמיו כפי מה שהיה לו היזק על ידי שחרורו דנפחת דמי החוב ובכה"ג פוסק הראב"ד כת"ק דבכה"ג מזיק שיעבודו פטור הואיל דלאו בדחבירו עביד כיון דל"ה אפותקי מפורש ונשאר בחיובו אבל באפותקי מפור' י"ל דגם הראב"ד מודה כיון דאין לו ממקום אחר לגבות חובו חייב. ומיושב מה דהקשו על דברי הראב"ד שכ' הטור (סי' ק"ד) דיורש שהפסיד נכסי אביו דיורש חייב לשלם לבעל חוב של אביו דהוי מזיק שיעבודו של חבירו. ולמה שכ' אתי שפיר דשם כיון דאין לו עוד ממ"א ותקוה לגבות בזה הוי כאלו בדחבירו עביד מה שאין כן באפותקי סתם. וכן בשור תם ב"ק (דף ל"ג) דנראה שם גם הראב"ד מודה דחייב כמו שכ' שם בש"מ הוא גם כן מה"ט (ובסי' ק"ד ס"א) מבואר עוד יותר דאף בעל חוב מאוחר שגבה ומכר לנכרי ואין המוקדם יכול להוציא ממנו דחייב המאוחר לשלם מטעם גרמי ושם לא איירי באפותקי ואעפי"כ חייב מטעם מזיק משום דאין לו ממה לגבות ועיין מה שכ' אאמ"ו ז"ל בספרו ד"ח דיני גב"ח (סי' י"ב) ובזה י"ל דגם הראב"ד מודה דחייב דעשה בדחבירו מה שאין כן בלוה עצמו שהזיק דעשה בדנפשו דהגוף שלו הוא וגם רשאי למכור דיכול לסלק בזוזי לכך פטור באפותקי סתם אבל באפותקי מפורש דקנה גופא י"ל דגם הראב"ד מודה דחייב כיון דלא נשאר עוד שום מקום לגבות

ולפי"ז י"ל באמת לדעת רש"י וראב"ד אף אם עשה אפותקי מפורש נשאר חוב הראשון דאף דאם נשתדף ונפסד אפותקי נפקע החוב מ"מ כ"ז שהעכבה מן הלוה דהוא הפסיד האפותקי ולא השלים התנאי חייב לשלם או מטעם דכ' הנתיבות הנז' או מטעם דהוי אומדנא דמוכח דלא ע"ד זה הלוה לו שיפסיד האפותקי וצ"ע

סי' כא הגם דקדושת דמים אינו מפקיע מידי שיעבוד מ"מ מטעם דלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון פודה בדבר מועט ודמי הפדיון יוסיף על החוב ויגבנו מן הלוה. כמבואר ש"ס ערכין (דף כ"ג) וטור ורמ"א (סי' קי"ז) ולמד מזה הרא"ש כתובות פ' הכותב דכ"כ צריך הלוה לשלם שכר השליח כשאינו כאן וכן פסק היש"ש ב"ק מובא בקצוה"ח (סי' י"ד) והקצוה"ח הקשה בזה הא זה שהקדיש נכסיו הזיק שיעבודו כמו יתומים שמכרו שיעבודו של בעל חוב דחייבים לשלם מש"ה דין הוא שיתחייב לשלם דמי הפדיון אבל במה דלוה לא פשע שהלך מביתו אף דלטובתו מ"מ אמאי יתחייב לשלם וכ' דהרא"ש לשיטתו בדוחף מטבע לים אם מצי בר אמוראי למשקלי' לא הוי רק גרמא כיון דלא הזיק גוף הדבר ופטור מההוצאה ה"נ כיון דמצי לפדותו אינו חייב מצד מזיק ואפ"ה חייב להוסיף על כרחך הטעם משום דהוא טובתו אם כן הה"ד בשולח אחריו שליח אבל להסוברים דחייב בדוחף מדד"ג אינו ראיה עיין שם עוד. ולענ"ד לא הוי מזיק במה שהקדישו רק גורם דגורם ושאני דוחף מטבע דעשה מעשה בידי'