אמרי בינה חושן משפט תז

דכוותי' אלא ודאי דמדין יהי' ראובן פטור מתשלומין כיון דאפסיד אנפשי' במה שמחל לו השבועה רק דקמ"ל דעכ"פ יכול לדון ולאישתעי דינא עמו מטעם דלא ניחא ליה למיקם בדינא ודיינא

וכן באם הלוקח אומר אין לי ראיה להביא אם היה יכול לחזור על ראובן לא הי' צריך ראובן לאישתעי דינא עם הבעל חוב דהב"ד לא הוו מגבין לי' כיון דיש עדי פרעון וראובן לא פסלם א"ו דאינו יכול לחזור וכיון דאינו נוגע לראובן אם ישתעי דינא עם הלוקח היה טורף ממנו אף דאינו בא רק מטעם ערב דנכסי דבר נש ערבין ביה וכיון דאינו יכול לגבות מן הלוה הואיל דיש עדי פרעון אמאי גובה מן הערב צריך לומר דהוי כמו אם הלוה כופר והערב מודה דמבואר (סי' קכ"ט) דחייב הערב לשלם והא דמבוא' ש"ס בכורות (דף מ"ח) גבי יוסף בן שמעון שקנה מיוב"ש דאינו טורף כבר עמד ע"ז בב"ח שם ועיין שם בד"מ לאאזמ"ו הגאון הצדיק ז"ל ישוב נכון לזה ומ"מ שמעון אף דחייב לשלם יכול ראובן לאישתעי דינא או מטעם אחריות דאינו רוצה למיקם עמו בדינא ודיינא או ללישנא בתרא מטעם דלא ניחא לי' דלהוי לי' תרעומות ואף דבאמת כיון שאפסיד אנפשיה במה דאמר אין לי ראי' להביא לא שייך כל כך תרעומות מ"מ חשיב בשביל עולה כ"ד לבע"ד כיון דתובע שעבוד הגוף דראובן גם כן. ועיין מה שכתב אאזמ"ו ז"ל בד"מ (סי' ק"ל ס"ק א') והנלענ"ד כתבתי

סי' יז הא דראובן המוכר יכול לאישתעי דינא עם הבעל חוב אף אם מכר שלא באחריות מטעם דל"נ לי' שיהי' ללוקח תרעומות נראה דגם יורשי ראובן יכולין לאישתעי דינא עמו והוו בע"ד ל"מ אם הי' אחריות אביהן אף דלא ירשו מאביהן מ"מ מצוה דרבנן עליהן לשלם אלא אף אם מכר שלא באחריות מ"מ הוו בע"ד דלא ניחא להו שיהיה ללוקח תרעומות על אביהן וכן נראה מדברי הרא"ה בש"מ כתובות (דק"ט) שכ' בהא דקאמר שם בחד דאתי מכח ד' דאמר אי צייתת כו' דלא משום אימתא הוא דמפחיד להו אלא משום דינא הוא דאי דזבני מיני' באחריו' קמאי בעל דיניה דמפיק מיניה עליה הדר ושלא באחריות נמי בע"ד נינהו ודינא הוא דמשתעי דינא גביה וכדאמרינן לעיל והוא הדין ליורשי מוכר כו' עיין שם הרי דגם יורשים יכולין לאישתעי דינא מטעם תרעומות. וכן מבואר מדברי בעל המאירי המובא ש"מ ב"ק (דף ח') אשר יובא לקמן. ובס' שע"מ (סי' ק"ז) הקשה על הא דכ' שם בטוש"ע משם הבעה"ת דיורשים שמכרו קרקע של אביהן ובא בעל חוב לטרוף דאין ביד היורשים לסלק לו ללוקח בקרקע שלהן אף בעידיות והביא ראיה מדקאמר ש"ס ב"ק (דף ח') ביתמי ושמע מינה אפי' רצו אין מסלקין אותו בשלהן ומה ראיה הא התם אביהן מכר ולא הניח כלום ואינן חייבין לשלם חוב אביהן וגם תרעומות ליכא מה שאין כן אם הם מכרו לאחר מות אביהן הוו הן בע"ד דידי' וא"ל דמפקית עלי' דידי הדר וי"ל דיכול היורש לסלק אף בקרקע דידיה עיין שם ולא קשה כלל דאם באנו לומר דיכולין לסלק מטעם דהוי בע"ד מחשבי בע"ד אף על חוב אביהן אף אם לא ירשו כלל באחריות מטעם מצוה כנז' ואף שלא באחריות מ"מ לא ניחא להו בתרעומות על אביהן אלא ודאי דהבעל חוב יכול לומר מה איכפת לי באחריות אביכן או תרעומות אני רוצה בשעבודי וכמו כן אף אם מכרו הן גם כן אינן יכולין לסלקו עם קרקע שלהן שאינו בשעבודו וז"פ

עוד כ' שם לדון אם היורש יכול לסלק במעות שלו ורצה לדמות להא דמבואר סי' רכ"ו) במתנה שלא באחריות דלא מחשב לבעל דין ואין הנותן יכול לסלק לבעל חוב היכא שעשאו אפותקי במעות עיין שם. ותמוהין דבריו איה ראה דין זה שם בטור כתב הנ"מ דראובן ישתעי דינא לסלקו בזוזי אף באפותקי ולנ"מ זה ע"כ הפירוש בגמרא היינו דאף דלוקח אין בידו לסלק והמוכר אין לו מעות רק דמקבל מלוקח והי' ס"ד דלא טוב עושה לסלקו מהקרקע שעשאו אפותקי קמ"ל דרשאי לעשות או משום אחריות רוצה להטיב עם הלוקח דעכ"פ ישאר הקרקע בידו או מטעם תרעומות אבל ודאי אף במקום דלא שייך תרעומות כמו במתנה שלא באחריות אם הנותן מסלקו במעות ודאי פרעון בעל כרחו שמיה פרעון וכיון דהמלוה בא רק בכח חובו מי יאמר דהלוה שהלוהו לא יהי' יכול לסלקו אתמהה. ודברי הרמ"א שם לא קאי על אפותקי רק נ"מ טובא אחרינא

וראיתי בש"מ ב"ק שם שכ' וז"ל ומכאן אני אומר בערב שנשאר אחר מיתת הלוה ואין ליתומים נכסים לפרעו שגובה מן הערב בבינונית כמו שיתבאר מס' גיטין שיכול הערב ליתן זיבורית ליתומים לפרעו ממנה עכ"ל וקשה מאי ראי' מהא דהמוכ' או אף יורשי המוכר יהיו יכולין לסלקו היינו במעות דזה גם ביד היורשין לסלקו דפרעון בע"כ שמי' פרעון אבל ליתן קרקע ליתומים שהם יסלקו להבע"ח שלא מן הערב יכול הבע"ח לומר שיעבודי אני רוצה ושלכם איננו משתעבד לי כמבואר בבעה"ת משם הרמב"ן דאף ום אם ירשו קרקעו' א"י לסלק עם קרקע שלהן. ומכ"ש אם קנו קרקע מן הערב והיא זיבורית יאמר הבע"ח לאו בע"ד דידי אתון לסלק אותי מן שיעבודי. ואף להי"א בבעה"ת שם דיכול לסלק היינו בשדות שווין ולא לגרוע דינא דבעל חוב ומטעם תיקון עולם אתו עלה אבל בערב לא יש שום סברא דיהיה ביד היורשים לסלק לבעל חוב אם לא ירשו וגם ראיי' הרמב"ן מש"ס דב"ק דמוקי ביתמי אלמ' דאינם יכולין לסלק לבעל חוב עם זיבורית שקנו ומכ"ש בערב ואף די"ל דהנך הסוברים דיכולין לסלק לבעל חוב עם קרקע שלהם היינו דמוקי בש"ס ביתומים קטנים וכמו שכתב הרשב"א שם בחידושיו אבל ביתומים גדולים נאמר דיכולין לסלק לבעל חוב מ"מ לסלק השעבוד לנגד ערב אין מי שסובר כן דיהיה ביד היתומים לסלק עם קרקע שלהן שלא ירשו ודברי המאירי צ"ע

סי' חי קיי"ל עשה שורו אפותקי ומכרו אין בעל חוב גובה וכ' הסמ"ע (סי' קי"ז ס"ק י"ב) משם תשוב' רשב"א דהוא הדין אם נתן במתנה אין בעל חוב גובה ממנו ובתומי' הביא דברי תוס' כתובות (דף מ"ט) דדוקא מכרו אבל נתנו במתנ' בעל חוב גובה ממנו וכתב דראייתם מהא דכ' רש"י דהקדש מפקיע מידי שעבוד עשה שורו אפותקי והקדישו קדושת הגוף וע"כ איירי בלא שיעבד לו מטא"ק דאי שיעבד מה צורך לאפותקי הול"ל סתם דישעבד לו מטא"ק והיה בתוכו בהמות והקדישן אלא ודאי דלא שיעבד ואעפ"כ דוקא קדושת הגוף ולא קדושת דמים וכי גרע ממתנה אלא ודאי דגם ממקבל מתנה גובה והר"ן ותוס' נדרים דכולם כתבו באפותקי ש"מ דס"ל לחלק בין מתנה למכר. ואינו ראיה חדא די"ל באמת דשיעבד מטאגמ"ק ורש"י נקט רבותא אף דעשה אפותקי מפורש דהי' ס"ד לומר דעדיף משיעבוד ואינו יכול להפקיע וכמו שכ' התומי' באמת לעיל מיני' (ס"ק ד') לפרש דברי רמב"ם דאם מכר ממכר עולם אינו מכורה דהו"ל כמוכר דבר שאינו שלו כי גוף השדה הוי כקנויה לבעל חוב רק תנאי שיכול לסלקו ואין המכר חל עיין שם ושם דבריו נפלאים הא לרבא דס"ל מכאן ולהבא גובה אף באפותקי מפורש סובר מכאן ולהבא גובה ול"מ אקדיש מלוה כ"ז דמחוסר גוביינא הרי דבעי שיגבה ונקנה לו מעת גוביינא לא למפרע ומה"ט מפקיע מידי שיעבוד כמבואר תוס' ורשב"א גיטין (דף מ"א) אם כן על כרחך דלא הוי כמוכר על תנאי ואף במקום דאינו יכול לסלק בזוזי גם כן מפקיע אם מהני מכירה כמבואר תוס' שם וגם כן מכאן ולהבא גובה מכ"ש במקו' דיכול לסלק בזוזי והקדש מפקיע מידי שעבוד על כרחך דלא הוי כמכר על תנאי ולא הוי כמוכר דבר שאינו שלו דאי דמר לאו דמר. אולם מ"מ רבותא הוא דאף בעשה אפותקי מ"מ מפקיע ואף דיפסיד הלוה לגמרי חובו דאמר ליה לא יהיה לך פרעון אלא מזו ורק מטעם מזיק שיעבודו יתחייב מהשתא לשלם כמו בעשה עבדו אפותקי ושחררו אבל החוב נפקע לגמרי והיה ס"ד דלא יפקיע מידי שעבוד קמ"ל דבכל אנפי מפקיע אבל לעולם י"ל דשיעבד לו מטאגמ"ק ולא הוצרך לפרש זאת דאם לא שיעבד לו מטאמ"ק ואז אף אם מכר מפקיע וליכא סמיכת דעת ואף ממקבל מתנה גובה מכ"ש מהקדש אי לאו דקדושת הגוף כיון דחל שעה א' תו לא פקע ועוד אף אם נאמר דאף בלא שעבד אג"ק גם כן גובה מקדושת דמים מ"מ י"ל דשאני הקדש ממקבל מתנה דמתנה דומה למכר דאי לאו דעבד לי' נייח נפשי' לא הוי יהיב ליה מתנה אבל גבי הקדש ליכא למימר הכי וכן מבואר סברא זו ברמב"ן יבמות (דף מ"ו) משם יש אומרים אולם סיים דלאו מילתא הוא דלא פלוג רבנן והעלה שם דגם ממקבל מתנה והקדש דמים לא גבי רק באקני לי' מטאגמ"ק. וכן מבואר מדברי בעה"ת שמ"ג ותוס' ב"ב (דף מ"ד) דהקדש מפקיע אפי' אקני ליה מטאמ"ק ואעפ"כ קדוש' הגוף מפקיע ולא קדושת דמים

ולכאורה יש להביא ראיה דגובה ממקבל מתנה מהא דקתני בבריית' ב"ק (דל"ג) שחטו ונתנו במתנה מה שעשה עשוי ופריך בשלמא נתנו במתנה לרדיא אלא שחטו ליתי ולשתלם מבשריה ומתרץ ל"נ אלא לפחת שחיטה ואמר ר"ה בריה דר"י זאת אומרת המזיק שעבודו של חבירו פטור. ומאי צריך לפרושי הכי הא י"ל דכיון דשחטו הוי כמטלטלי אחרים דתו לית ליה קלא כ"ז שהשור חי אית ליה קלא דתורא נגחנא הוא אבל בשחטו הוי כמו עשה שורו אפותקי דאין בעל חוב גובה ממנו דמים. ואשמועינן הברייתא רבותא דאף ממקבל מתנה אינו גובה. וראיתי בפנ"י שם דעמד על זה ומדחיק עצמו לפירוש זה למה נקט נתנו במתנה ולא הרגיש דזה תליא במחלוקת הפוסקים הנז' ויהי' מזה הוכחה דבאמת גובה ממקבל מתנה: