אמרי בינה חושן משפט תו

בזה דדוקא יורשי' דיכולין לסלק במטלטלין דלהון כמו שכ' הסמ"ע (סי' ק"ז ס"ק י"ג) ועל כרחך דעדיף מלוקח דלוקח אף בכסף אינו יכול לסלק שעבודא דבעל חוב מקרקע שקנה רק מטעם דיאמר לדידי שוה ויתומים יכולין לסלק חוב אביהם מטעם דהם כרעי דאביהם ואיכא שעבוד הגוף עליהן לשלם חוב דאביהם ולכך אף במטלטלין יכולין לסלק מה שאין כן ללוקח. ולכך נמי יכולין יתומי' לסלק בזיבורית כיון דהם חייבין לשלם חובת אביהן ובזה לא הוי תקנה בבינונית אלו דבריו ז"ל. ולפי זה נכסי הגר הזוכין בקרקע של גר המת כיון דלאו כרעי דהמת הן רק כמו לוקח ואין שום שעבוד הגוף עליהן מן הדין היה שיגבה מבינונית כיון דעל זה שעבודא דמלוה הוא וסמיכת דעתו והדרא הקושיא לדוכתא מתוספתא הנז'

אך לענ"ד אם נאמר כן יקשה מיתומים גם כן כיון דעיקר שעבודא דמלוה הי' על בינונית יגבה מיתומים גדולים גם כן בינונית ואף דיש גם עליהן שיעבוד הגוף יאמר המלוה אני מוחל שעבוד הגוף שלכם אשר אתם נשתעבדו מחמת הירושה דאביכן ואני רוצה רק בשעבודי מה שנשתעבד לי בחיי אביכן ואף במיתת הלוה דפקע שעבוד הגוף מ"מ על זה נשאר השעבוד נכסי דע"ד זה נעשה ערבאין כ"ז דלא נפקע השעבוד הגוף מכח המלוה וכמו שכ' הקצוה"ח (סי' ס"ו) וכאשר הוכחתי לעיל מהא דגובה מנכסי הגר ממי שזכה בהן אף בלא נעשו כרעי דהגר ועל כרחך אף דנפק' השעבוד הגוף דהלוה מ"מ שיעבוד נכסי כדקאי קאי א"כ ביתומי' נמי נימא כן אף דנתוסף שעבוד הגוף מטעם כרעי דאביהן לפרוע חובות אביהן מנכסים דירשו מ"מ יאמר המלוה אני מוחל זאת ואני רוצה בשעבודי דבינונית מה שנשתעבד לי בחיי אביכן מכח אביכן ועל זה הי' סמיכת דעתי. ומה שכ' הסמ"ע דיתומים יכולין לסלק לבעל חוב ממטלטלין שלהן באמת דעת הב"י אינו כן כמו שכ' הקצוה"ח (סי' ק"ז) והסכים ע"י בנתיבות ואף דלא ראו דברי הסמ"ע בדרישה מאין הוכיח זאת ובאמת שם הוכיח זה מדברי הטור ולא ס"ל כהדוחק שכ' הקצוה"ח וכן באמת נראה מדברי הבעה"ת דיכולין לסלקו במטלטלין היינו דירשו זכות זה שהיה לאביהן לסלק השעבוד מן מטלטלין כן נמי המה יכולין לסלק ועדיפן מלוקח. אבל מ"מ אם אינם מסלקין במטלטלי דכל מילי מיטב הוא רק בקרקע אמאי יתוסף כח יתומים לסלק בזבורי' אף דאלם כח הבעל חוב שגם הם נשתעבדו מ"מ יאמר המלוה דל אתם ושעבודיכם אני רוצה רק בשעבוד אביכם א"ו עיקר הטעם מה דאינו גובה רק מזיבורית הוא כמו שכ' הרשב"א שם והריטב"א משום דלא מסיק אדעתי' דמאית וכיון דכן אם נאמר דהיכא דמית ונפלי נכסים קמי יתמי שלא יפרע אלא מזיבורית כדינו ליכא נעילת דלת דמאן דמלוה לא נחית דמית לוה ויפלו נכסי קמי יתמי עיין שם והיינו כיון דמדאורייתא בזיבורית רק משום נ"ד תיקנו בבינונית לא הצריכו חכמים להאלים כחו דמלוה רק במה ששייך נ"ד ולא יותר וכיון כשיפרע מיתומים בזיבורית לא יהיה בשביל זה נ"ד לא סמך דעתו על בינונית רק כ"ז שיגבה מהלוה בחייו. אבל מלוקח אם לא מפני תיקון עולם היה שייך באמת נ"ד אם נאמר כשימכור בינונית לא יגבה מן הלוקח מה הועילו חכמי' לכך ודאי עיקר סמיכת דעת דמלוה על בינונית ומסיק אדעתו שימכור והי' נ"ד אם לא חזרו ותקנו מפני תיקון עולם שלא יטרוף במקום ב"ח ובמקום דלא שייך תיקון עולם אמרינן דעיקר סמיכ' דעת דמלוה על בינונית ולפי זה גם בנכסי הגר מי שזוכה בהן אין הבעל חוב טורף רק מזיבורית וכמו שכתבתי לעיל. וכן אף בלוקח אם בא בעל חוב לטרוף אחר מיתת הלוה ונשאר זיבורית אצל יתומים שהן בני חורין בזה גם כן לא צריך לתיקון העולם דכיון דלא אסיק אדעתא דמלוה דימות לוה ואם היה נשאר אצל היתומים אף מגדולים אינו גובה רק מזיבורית דרק הגובה בחי' הלוה תיקנו בבינונית ולא לאח"מ ממילא לא יכול לומר הבעל חוב ללוקח שעבודי גבך הוא וצ"ע

ואם קנה הלוקח כל הנכסים בבת אחת ומת הלוה אינו יכול הלוקח לומר כיון דלא אסיק אדעתך על אחר מיתה לא זכית שיהיה עיקר השיעבוד בינונית ויאמר דלא יגבה רק מזיבורית דבזה לא תיקנו שיהיה אחר מיתה בבינונית ואוקמי' על דינא די"ל כיון דנכנס הלוקח בשעבודא דמלוה נכנס במקום הלוה וגובה מן בינונית וגם אינו יכול הלוקח לומר מה אפסידתך במה שקניתי דאם לא הייתי קונה היה נשאר ביד יורשי' ול"ה גובה רק מזיבורית זה אינו כיון דמ"מ יכול לומר שעבודי גבך הוא גובה כמו דגובה מלוקח במקום דיש נכסים ביד יתומי' קטנים כמבואר (סי' קי"א) ועיין מה שכתבתי בספרי חלק ראשון קונטרס התשובות (סי' י"ב אות ג') להשיג מזה על חידושי מהר"י מטראני כתובות (דף צ"ו)

ולמ"ש יש לעיין בלשון הש"ע (סוף סי' ער"ה) שכ' גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו והיה עליו חובות כל מלוה שנגבית מיורשים ומהלקוחות נגבית גם מאלו שזכו בהם כו' היו רבים אחרון נפסד אין לו גובין משלפניו וכתב סתם הי' עליו חובות משמע כל חובות הכל שוין ליורשים ולקוחות. הא יש נזקין דגובה מן עידיות מן התורה וביתומים עבדו תקנתא וכן בלוקח אף דקנ' עידיות עבדו תקנתא דאין נפרעין במקום בני חורין ובזה אף דלא שייך תקנתא מ"מ כיון דבעל חוב מדינא בזיבורית ושימות לוה לא אסיק אדעתי' ממילא יכול לברר ולהניח זיבורית אבל נזקין דמד"ת בעידיות ותקנתא לא שייך בזה דרק במתנה אי לאו דעביד ליה נייח נפשיה מה שאין כן בזוכה מן ההפקר אם כן בזה יכול לטרוף ממי שיש אצלו עידיות והעד לזה דבתוספתא לא נקט ניזקין רק בעל חוב וכתובת אשה ואולי גם כוונת המחבר רק על חובות דהלואה ולא ניזקין

סי' טז לוקח המוחל להבעל חוב הבא לטרוף ממנו בשביל חוב המוכר שבועת הבא לגבות מנכסים משועבדין דלא יפרע אלא בשבועה נראה דאינו יכול לחזור שוב על המוכר מכח אחריות כיון דאפסיד אנפשיה במה שמחל השבוע' ויכול המוכר לומר ברי לי שפרעתי ומי יימר דהיה משתבע בשקר ואף די"ל כיון דמה"ד גובה הבעל חוב מלוקח בלא שבועה מטעם חזקת שטר רק חז"ל עשאו תקנה לטובת הלוקח ויכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים זה אינו דכבר כתב המרדכי כתובות דבמקום דחב לאחרים מלבד התובע שלו אינו יכול אי אפשי בתקנת חכמים ועיין ש"מ ב"ק (דף ח') בהא דאמרינן שם פשיטא מכר ללוקח בינונית וזיבורית דהקשה לאביי דלית ליה מה מכר אמאי לא יאמר הראשון ל"נ לי בתקנת חכמים וכתב דבמקום דחב לאחרים מלבד התובע שלו א"י לומר אי אפשי וכן כ' בנ"י שם ועיין מהרי"ט חחו"מ (סי' ח') בזה. וה"נ דכוותיה. וגם למה שכ' המהרי"ט שם דל"א סברא זו דלא ניחא לי רק היכא דנעשה רק לטובתו אבל אם נעשה גם לטובת חבירו א"י לומר ל"נ לי ועיין ש"מ ב"ק (דף ז') דאין הבעל חוב יכול לומר הב לי זיבורית טפי פורתא מטעם דלא ניחא לי בתקנתא דהוי להוציא וגם כיון דמשום נעילת דלת נתקן לגבות מבינונית הוי לטובת דלוה שלא תנעול דלת בפניו כן נמי י"ל בתקנה דהבא לגבות מנכסים משועבדין דלא יגבה אלא בשבועה נתקן אף לטובת המוכרן. ולא יכול לומר לא ניחא לי בתקנתא וגם דהוי להוציא מן המוכר. וביותר י"ל כיון דהמוכר ידע שהבא ליטרוף לא יפרע אלא בשבועה לכך פרע וסמך א"ע דאם יתבע הבעל חוב אותו יטעון אשתבע לי דלא פרעתיך ומן הלוקח גם כן לא יגבה אלא בשבועה וסמך א"ע דלא ישבע בשקר ולכך קבל עליו אחריות המכר נגד בעל חוב וע"ד שימחול הלוקח השבועה לא קבל עליו אחריות. אך יקשה על זה מתוס' כתובות (דף צ"ב) דכ' שם הנ"מ בראובן דמכר שדה לשמעון באחריות ובעל חוב אתי למטרף דראובן יכול לדון עמו מטעם דמפקת מיני' עלי' דידי הדר דנ"מ אם מחל לו הלוקח השבועה ויקשה אם כן איך יהדר עליו

וראיתי בהפלאה שם שעמד על זה ויצא לדון דהלוקח יכול לומר אי אפשי בתקנתא ולענ"ד כמ"ש ומד' תוס' אינו ראיה כלל דהא התוס' שם וב"ק כתבו דנ"מ לראיה אחרונה דאם הלוקח אומר אין לי ראיה [והיינו שטוען בבירור שהי' אצל הפרעון ולא נמצא עדים דפסל לכל העדים נגדו דאם לא כן לוקח הוי כמו יורש דמבואר בש"ס פ' ז"ב כיון דל"י במילתא דאביו יכול להביאם אלא ודאי דאיירי כנז' וכ"כ בש"מ ב"ק שם] ובזה ודאי יקשה כיצד יכול לחזור על המוכר כיון דיש עדים על הפרעון ואיהו דאפסיד אנפשיה לפסול להעדים וע"כ צריך לומר כמו שכ' בש"מ כתובות שם הא דאמר דמפקת מיני' עלי דידי הדר לא שזה יפסיד בויתורו של זה דאיהו לא ישלם כלום אלא אם כן זכה בו מה"ד אלא כיון שצריך לדון עמו אם זכה בו מחמת ויתורו זה יכול הוא לדון עם הבעל חוב עיין שם וה"נ הטעם במחל לו השבועה לא דיהדר עליו לשלם רק כיון שיהיה צריך לדון עם הלוקח הוי בעל דין ויכול לדון נגד הבעל חוב אבל מ"מ י"ל דאין הב"ד מחייבינן ליה להמוכ' לשלם דלא על זה קבל אחריותו. והדבר מוכרח שכן כוונת תוס' דאי ס"ד דראובן יהיה חייב בדין לשלם ללוקח אם כן אפי' משתעי' דינא בהדי שמעון אינו יכול לטרוף ממנו בשבועה כיון דעליה דראובן יהדר הוי כפרע שלא בפניו לגבי ראובן וכיצד יהיה ביד הב"ד להוריד לבעל חוב לנכסי דלוקח כיון דעליה דראובן יהדר דומה למה שכ' תוס' כתובות שם דא"ל דנ"מ דעדים המקיימין השטר דבעלי חוב קרובים לראובן ורחוקים לשמעון דאם כן אף אם שמעון משתעי דינא לא מקבלין העדות כיון דנוגע לראובן וה"נ