אמרי בינה חושן משפט תה

כתובות (דף צ"ב) ועל כרחך הטעם כיון דאינו גובה מיתומי' לעולם רק זיבורית אם כן מהנשאר בידן לעולם הלוקח מהן יכול לדחות אף בלא תקנה רק מטעם מה מכר והקשה לפי זה מהא דמבואר (סוף סי' רע"ה) דגר שמת ובזבזו ישראל נכסיו ויצא עליו בעל חוב האחרון אחרון נפסד והא התם אינהו לאו בעלי חובות נינהו רק מדין טירפא בא עליהם ומאי שנא ראשון משני והניח בצ"ע

ולי קשה גם ביורשים אף אם נאמר דבאם ירצו היורשים יכולין לסלקו גם בבינונית ואם כן גם אם הניחו הלקוחות בינוני' אצל היורשין יכולין לסלק לבעל חוב מטעם מה מכר וגם צריך לומר דלא אזלינן בתר סתמא דהיורשין ודאי היו מסלקין אותו בזיבורית ואם כן יש השעבוד אצל הלוקח ועיין מה שכ' אאמ"ו ז"ל בד"ח דיני גב"ח (סי' כ') להשיג על הקצוה"ח מטעם זה. אולם אף אם נניח דלא אזלינן בתר סתמא רק כל מה שהי' ביד היורשים לעשות ולסלק זכה הלוקח מ"מ אם מכר בינונית ונשאר אצל היתומים עידיות דגם אם היה הבינונית ביד היתומים לא היו יכולין לסלק לבעל חוב משעבודו ולהגבותו עידיות וכן מבואר מדברי תוס' ב"ק (דף ח') ובמהר"ם שיף שם ועיין ספר שער משפט (סי' קי"ט) שהוכיח כן באורך אם כן גם היורשים לא היו יכולין לסלק לבעל חוב עם עדיות בציר פורתא וכיון דהיכא דבא מכח טירפא לא נתקן התקנה דאין נפרעין בזה הי' מהראוי שהבעל חוב יגבה מבינונית שקנה מן היתומים. אלא ודאי על כרחך צריך לומר דגם ביורשים נעשה גם כן התקנה והטעם דיש לו לבעל חוב עליהן שעבוד הגוף כיון דירשו ומצוה דאורייתא עליהן לפרוע חובות אביהן והמה באי כחו דמורישים וכן כ' הנתיבות ולכך לאו מכח טירפא בא עליהן ואף דעל כרחך צריך לומר כמו שהעלה הקצוה"ח (סי' ס"ו ס"ק כ"ג) דגם שעבוד נכסי דכל נכסים אחראין וערבאין אשר זכה הבעל חוב מכח אביהן גם כן לא נפקע כדמוכח מהא דטורף בעל חוב ממי שזכה בנכסי הגר דשם ליכא שום שעבוד הגוף על הזוכה ויקשה כיון דפקע השעבוד הגוף מן הלוה המת נפקע ממילא השעבוד נכסי גם כן צריך לומר כיון דלא נפקע בסיבת המלוה נעשין הנכסי' ערבאין גם על זה וכמו שכ' הקצוה"ח וכן הוכיח אאמ"ו ז"ל בד"ח דיני הפקר (סי' א') וכן יש להוכיח ממה דנזקקין לנכסי יתומים קטנים אם מת תו"ז וכדומ' הא קטני' לאו בני מצוה נינהו ולא חל שום שעבוד עליהן נימא כיון דלא יש שעבוד הגוף נפקע השעבוד נכסי וכן אם לא ירשו כלום והמלו' מכר בחייו נכסיו ללוקח דבא בעל חוב וטורף מן הלקוחות נימא כיון דליכא שעבוד הגוף כלל נפקע השעבוד נכסי אלא ודאי על כרחך צריך לומר דהיכא דלא פקע השיעבוד הגוף בסיבת המלוה נשאר השיעבוד נכסי ואם כן אף במכרו היורשים קרקע ונשאר אצלם גם כן יאמר הבעל חוב שאינו טורף מכח גביה מצד השעבוד הגוף דיתומים רק מכח שעבוד נכסי דזכה בחיי אביהן על קרקע הזאת ולא יהיה ביד הלוקח לומר הנחתי. אלא ודאי דיורשים הבאי' בכח מורישיהן זכו להיות במקומן וגם כדי שיקנה מהן נכסי מורישיהן ולא יפחדו מבעל חוב דאביהן אמרינן דהלקוחות יכולין לומר הנחתי מקום לגבות כשנשאר נכסי הלוה אצל היורשין. ובזכה בנכסי הגר י"ל הטעם דהא דהדין הוא בראובן שמכר כל שדותיו לשמעון ושמעון מכר שדה אחת ללוי דרצה מזה גובה רצה מזה גובה אם לא הניח בינונית דכוותי' אצל שמעון משום דלגבי לוקח שני לא עבדו רבנן תקנתא ושמעון זה נכנס תחת הבעלים וכל עוד שימצא משל ראובן אצלו גובה כיון דלקח כל השדות ועיין ש"מ כתובות שם היטב ואם טוב לו לבעל חוב לגבות בינונית אין לוי יכול לדחותו דלא זכה בתקנה הזאת לגבייהו כיון דאם הי' הבינוני' אצל שמעון היה גובה טורף ממנו. אולם שמעון קאי במקום ראובן ואף ראובן לא הי' בכחו לברר איזה מן השדות שיהיה בשעבודו להבעל חוב ולסלקו מיתר השדות כן נמי שמעון ואם נשאר בינונית אצל שמעון גם כן אינו יכול לטרוף מלוי כי זכה בזכות זה לברר שעבוד בינונית הנשאר אצל שמעון כמו לוה בעצמו יכול לברר ולהגבות איזה בינונית שרוצה ובגר נמי אם היה כל השדות בינונית כשזכה הראשון זכה בזכות זה לברר השעבוד דבעל חוב שיחול על שדות אחרות ובמקומו דגר קאי כמו דהגר היה יכול לברר ולמכור בינונית אחת ולסלקו משעבודו על שדה הזאת דהא אף דכל נכסי אחראין וערבאין הוי ב' שדות כמו שני ערבאין וביד הלוה שגוף השדה שלו לברר בכל עת איזה שדה יהיה ערב הראשון ואיזה ערב השני. כן הזוכה בנכסיו בא במקומו ובכחו לברר לו שדה שזוכה בו יהיה ערב שני והנשאר שיד כל אדם שוה בו לזכות בהגוף זה יהיה ערב ראשון ודומה ממש ללוקח ראשון שקנה מלוקח שני דזכה בזכות שהיה ביד לוקח ראשון לברר בין השדות כן נמי בזוכה בנכסי הגר זכה לברר שהשדה שזוכה בו הראשון יהיה ערב שני לכן האחרון נפסד ואין לו גובין משלפניו

אולם זה אתי שפיר בשדות שוות אבל אם זכה הראשון בשדה בינונית ולא נשאר דכוותי' רק זיבורית בזה באמת היה נראה דגובה מן הראשון כיון דלא שייך תקנתא דאין נפרעין במקו' ב"ח. אך המעיין בתוספתא כתובות סוף פרק מי שהי' נשוי משמע דאף אם הראשון זכה בבינונית והשני בזיבורית ג"כ אינו גובה אלא מן האחרון וז"ל התוספתא גר שמת ובזבזו ישראל את נכסיו ויצתה עליו כתובת אשה ובעל חוב גובין מן האחרון שבהן אין להן גובין משלפניו ומדנקט כתובת אשה ובעל חוב משמע שבא להורות אף אם האחרון הוא זיבורית גם כן אינן גובין אלא מן האחרון. אולם ממה דלא הביא הש"ס גיטין (דף נ') דבעי ר"א בר אמי במתנה האיך תקנתא הוא דעביד רבנן משום פסידא דלקוחות אבל מתנה דליכא פסידא לא א"ד מתנה נמי אי לאו דאית ליה הנאה מיניה לא יהיב ליה מתנה והלכך כי פסידא דלקוחות דמי ורצה הש"ס שם למיפשט מברייתא דשכ"מ שאמר תנו כו' ומתרץ ולבסוף מסיק ואב"ע דשוו כולהו להדדי והיינו בשדות שוות אינו גובה מן האחרון דלא צריך לתקנתא רק דהב"ד מבררין איזה שדה יהי' ערב ראשון ואיזה הב' וע"ש בפנ"י ובמ"ש במ"א ויבואר לקמן אי"ה ולדידן לדעת הרי"ף והרמב"ם איפשטי איבעי' דגם במתנה עבדו תקנתא ובריטב"א שם העלה דבעיין לא איפשט' עיין שם וכן בתשובת מהר"ם בר ברוך הקצרות (סי' ק"ל) כ' דלא איפשט ואמאי לא הבי' הש"ס למיפשט מתוספתא הנז' דכמו בזוכה מנכסי הגר האחרון נפסד ומשמע אף אם האחרון הוא זיבורית וקמא בינונית וע"כ דמצד תקנה אתינן עלה וחזינן דאף דלית להו פסידא עבדו רבנן תקנתא ומכ"ש במקבל מתנה דיש מקום פסידא דאי לאו דאית לי' הנאה מיני' מה דלא שייך בזוכה מן ההפקר ואף אם נדחק דהתוספתא איירי גם כן בשוו ומטעם שכתבתי דבהניח בינונית יכול לברר מ"מ לתירוץ הראשון דש"ס דמתרץ דאיירי בבע"ח הי' יכול להקשות מן התוספתא הנז' ובהכרח צריך לומר דבהפקר הוא ענין אחר דכיון דיד כל אדם שווין בו וכל א' יכול לזכות אין עיקר סמיכת דעת הלוה על הנכסים רק על הלוה והנכסים ממילא נכנסין לערבאין ונשארין בשיעבודן והזוכה הראשון בידו לברר איזה שיהיה ערב השני ועיין רשב"א גיטין שם דכתב הא דמדינ' גובה מלקוחות בינונית אף דאין נפרעין מן הערב תחילה וכתב דגבי נכסי דלוה עיקר אסמכתיה עלייהו ולוה נמי בעידן מלוה גמר ומשעבד לכך אי לאו תקנתא גבי לקוחות הו"א כיון דעיקר שעבודיה אהאי בינונית הות אע"ג דשייר לוה זיבורית גבי מבינוני' עיין שם וזה היכא דתמיד לא יכול להפקיע שעבודו מן השדה מה שאין כן בנר ודוחק וצ"ע

וקצת י"ל למה שכ' רשב"א גיטין שם דהא דאין נפרעין מנכסי יתומים רק מזיבוריות לא קאי רק על ניזקין דמד"ת דינו בעידיות צריך תקנה אבל בעל חוב לא צריך כלל לתקנ' כיון דדינו מד"ת בזיבורית רק משום נ"ד תיקנו שיגבה בינונית וזה דוקא מני' דידי' אבל לגבות מיתומים לא תקנו דלא שייך נעילת דלת דלא מסיק מלוה אדעתיה דמת לוה לכן הניחו על דינו בזיבורית אף לגבות מיתומים גדולים עיין שם ולפי זה אתי שפיר כיון דלא מסיק אדעתיה דמת לכך אף בנכסי גר אוקמי אדאוריית' שיהיה דינו בזיבורית וממילא ביד הזוכה הראשון לברר שיעבודו של הבעל חוב לכך אף אם לא הניח רק זיבורית אינו גובה רק מן האחרון. ובזה מדוקדק מאד דברי תוספתא דנקט בעל חוב וכתובת אשה ושבק נזקין כמו דקתני בברייתא ב"ק לגבי לוקח מכר לג' ב"א וכאן שבק ניזקין כיון דדינו מד"ת בעידיות בזה אף דלגבי לקוחות ומקבל מתנה תיקנו שלא יפרע במקום ב"ח אף מזיבורי' מ"מ בזוכה מן ההפקר לא תיקנו

וראיתי בס' דברי משפט מאאזמ"ו ז"ל (סי' קל"ב) שעמד ע"ד הרשב"א גיטין הנז' מדברי הרשב"א בעצמו שם שהקשה לפ"מ דס"ד דבמתנה לא עבדי רבנן תקנתא ואמאי הא נכסי דב"נ אינון ערבין וקיי"ל אין נפרעין מן הערב תחילה וכיון דיש ב"ח אצל לוה אמאי גובה ממשעבדי דמתנה ולמה לי תקנתא ותירץ כיון דתקנת חכמים היה דבעל חוב יגבה מבינונית אם לא הוי תקנה דתיקון עולם הי' גובה ממשעבדי אף דיש ב"ח אצל הלוה וא"ד לערב דשאני נכסי דב"נ כיון דעיקר סמיכת דעת דמלוה היה על נכסי דלוה והי' עיקר סמיכת דעתו על בינונית יאמר המלוה ללוקח שיעבוד דידי גבך הוא רק משום פסידא דלקוחות תקנו חכמים דאין נפרעין ממשעבדי במקום דיש ב"ח ואם כן לגבות מיתומים גדולים אף דלא אסיק דעתו דמלוה דימות הלוה כיון דסוף סוף בחיי הלוה היה שעבודא דמלוה על בינונית יגבה מבינונית כמו דהיה גובה מלוקח אם לא מצד תיקון עולם. והעלה