אמרי בינה חושן משפט תב

לישא אשה רוצה להנשא וכי בשביל זה נגזול להאשה וכתב כיון דתפיסה מהני אין כאן גזל כיון דאחר שבא לידו זוכה מן הדין ומשום טעמא דיותר מה שאיש רוצה לישא מגבינן לכתחילה לבעל חוב וה"נ כיון דלזה יש שעבוד ברור ולהשני אינו ידוע לא ליתומים ולא לב"ד רק הוא הודה מ"מ כיון דאם יגבהו הב"ד לא יהיה גזל בידו הדעת נותן שהב"ד יגבהו אף דאדם נאמן על עצמו מהפסק דכי הוא זה והב"ד כופין לקיים דבריו היינו באם הודה שהוא חייב אבל כאן הודאתו על חיובו של היורשים וע"ז א"נ וממילא נשתעבד הכל לראשון ולמה יפסידו בב"ד. ועוד הא עכ"פ מצוה מדרבנן על היתומים לפרוע חובת אביהן אף אם לא ירשו כלל וכאן אם לא יגבה הראשון כלל חובו לא יהיה שום מצוה על היתומים לפרוע לו אשר ילקח הבע"ח השני כיון שהם אינם יודעים משום חוב. ואם כן יפסיד הוא בהודאתו שהמוריש היה חייב גם לזה וכי הודאתו היה להפסיד זכותו הודאתו הוא רק שהמוריש חייב גם להשני אבל כיון שאינו נאמן ואינו גובה מן הדין יכול לומר להשני לאו כל כמינך להכס דיני זכותי שאם הב' דיגבו גם לך החצי לא יהי' לי שום זכות לתבוע על היתומים ולמה יפסיד לו הב"ד להגבות לו החצי ומה"ט אף בקרקע צ"ע אם החיוב על הראשון שיודע מחובו של השני שיפסידו לו הב"ד בהודאתו זכותו שיפסיד זכות המצוה שיש לו חיוב על היתומים בהודאתו כיון שלא הודה על חיובו ולכן צ"ע בדין זה

ולכאורה י"ל דנאמן לגבי חבירו אם אין כאן רק כנגד חוב אחד אף לחייב היורשים לשלם דהא מצינו בש"ס גיטין (דף נ"ה) בעד א' אף אם אינו נאמן נגד חזקה מ"מ כשיפסיד לעצמו בעדותו נאמן אף לגבי חבירו דמתוך שנאמן להפסיד לעצמו שכרו נאמן לפסול הס"ת ואם כן כאן נמי כיון דעכ"פ מפסיד לעצמו בהודאתו שהשני יקח מיד החצי ולו אם יהיה נאמן לא נשאר רק חצי חובו והחצי האחר לא יהיה לו מקום לגבות רק ישאר מצוה על היתומים לפרוע אף אם לא ירשו כלל ומתוך שנאמן להפסיד לעצמו יהיה נאמן גם לגבי יתומים. אולם בריטב"א שם ור"ן בחידושיו כתבו דדוקא באיסור אמרינן מתוך לפי שהדבר חוזר דעד אחד נאמן באיסורין אבל בממונא ודאי דלא מהימן משום מתוך שהאומר לחבירו אני ואתה חייבים לפלוני מנה אף שנאמן ע"ע א"נ על חבירו ובריטב"א כ' וזה מבואר. אך בבעה"ת (שער נ"א ח"ב) כ' במלוה דהאומר שטר אמנה דא"נ במקום דחב לאחרים דיש מורים אם השטר הוא על יותר ממה שחב לאחרים ומפסיד בהודאתו גם לעצמו דנאמן מטעם מתוך וכ' הבעה"ת דההיא סברא ליתא דכיון דחיישינן לקנוניא מהימן גבי דידיה ולא מהימן גבי חבירו דדלמא עביד קנוניא ול"ד להך דגיטין דשם ליכא חשש קנוניא וכבר כ' בהגהותי בד"ח דיני כתובה (סי' כ"ה) ולעיל בדיני עדות (סי' נ"ג) דמה"ט כ' הרמב"ם (פ"ב) מהלואה הדין דא"נ באומ' שטר אמנה במקום שחב לאחרים מטעם דשמא קנוניא עושה עיין שם ואם כן י"ל דכאן בנידון זה דאינו מפסיד לאחרים רק דבר מועט שישארו היתומים בחיובם מטעם מצוה י"ל דשייך סברת מתוך ומ"מ צ"ע אם לא נחוש בזה לקנוניא ולדינא צ"ע בפרע במטלטלין מהך טעמים שכתבתי למעלה לדון בזה שהב"ד ידון ביניהם דין יחלוקו

והיכא דהניח אביהם מטלטלין אם יכול הבע"ח לומר ליתומי' אי אפשי בתקנת חכמים שתיקנו דאגבה ממטלטלי דיתמי ואטרוף מלקוחות קרקע שמכר אביהם לכאורה י"ל דיכול לומר אי אפשי ובש"ע אה"ע (סי' קי"ג סי"ב) בנכסים מעועים דהבנות יזונו ואחר תקנת הגאונים יד שניהם שוין ואם הניח קרקע שהן מועטים ועל ידי המטלטלין יהיו מרובים יירשו הבנים כתוב בח"מ וב"ש שם דתקנת הגאונים היה לטובת הבנות ומכ"ש היכא דאיכא טובת הבנים לכך א"י לומר א"א בתקנת הגאונים. ולפי זה בבע"ח דהתקנה היה רק לטובתו ולא מצינו שהיה לטובת הלוקח אם כן י"ל דיכול לומר אי אפשי בתקנת הגאונים: וכן יש לומר הא דפריך הש"ס ב"ב מי אמר רבה הכי והא אמר רבה גבה קרקע י"ל ומה פריך דלמא אף אם של"ד מ"מ כיון דעכ"פ מדרבנן זכה אביהן בשעבודו הוי מוחזק ולמה לא יטול פ"ש הבכור וי"ל כיון דאף בלא שעבודו עכ"פ מצוה על היתומים לפרוע וכן ע"ע אם כן יכולין לומר אי אפשי בתקנת חכמים ואין אנחנו רוצים בשעבוד נכסי רק מטעם מצוה דפריעת בעל חוב אנו גובין ולא יטול מזה הבכור פ"ש. ועיין רמ"ה ב"ב שם דכ' וז"ל ומדקאמר רבה גבה קרקע יש לו אלמא ש"ד דאי לאו דאורייתא ולא זכי ביה בעל חוב אלא מעידנא דגביה הו"ל ראוי ואין הבכור נוטל בראוי ונהי דתקינו ליה רבנן שעבודו לבעל חוב שלא תנעול דלת בפני לוין אבל לזכיה ליה לבכור מאי דלא זכי ליה רחמנא לא תקינו דהא לא שייכא בהאי תקנתא עכ"ל ולכאורה אמאי הא אולי קנה אביהן דבר בקנין המועיל מדרבנן וזכי ביה ודאי ל"ה ראוי רק מוחזק לענין בכור הכי נאמר כיון דבכור לא שייך בהאי תקנת' לא יטול פי שנים זה ודאי אינו דמ"מ כיון דמדרבנן זכה בי' אביהן הוי מצוי ולא הוי ראוי ומ"ש שיעבוד ולמ"ש י"ל דיתר היורשים יכולין לומר אי אפשי בתקנת חכמים ומחלו השעבוד ולא אתו לגבות מטעם שעבוד רק מטעם מצוה. אולם י"ל דכוונת הרמ"ה כמו שכ' בש"מ שבסוף חידושי הרמ"ה משם הרא"ם דאי שעבודא לאו דאורייתא מעידנא דגבה ליה בעל חוב לקרקע הוא דזכו לי' בהאי קרקע אבל מקמי הכי לא דהא של"ד דהשתא הוא דזכו ביה אינהו ואביהן לא זכ' ביה מחיים דהא של"ד עיין שם ומשמע דס"ל דהא אי שעבודא לאו דאורייתא הטעם הוא דאין קנין לחצאין ולא מצינו שיחול שעבוד מה"ת על הנכסים וחז"ל לא עשאו שאינו זוכה כזוכה לענין זה דמה דלא אפשר שיחול שום קנין מן התורה לא רצו לעשות כזוכה רק מטעם הפקר ב"ד תקנו שיכול לגבות כאלו היה חל ע"ז שעבוד אבל קנין לא חל רק משעת גביה ואילך לא מעיקרא ואף דדנין דין קדימה בזה מ"מ לא זכה בו מחיים רק מהשתא ואי של"ד הוי ראוי

גם י"ל להמבואר במרדכי כתובות (פי"ג) דל"א אי אפשי אלא היכא דליכא פסידא לאחריני והוא מוחזק וההו' דאיני נזונית ואיני עושה שהיא מוחזקת במעשה ידיה עיין שם ועיין בש"מ ב"ק (דף ח') ועיין מהרי"ט (ח"ג סי' ט' וי') אם כן י"ל ה"נ אף דהלוקח ל"ה בכלל התקנה מ"מ כיון דהבע"ח בא להוציא ולהפסיד ללוקח אינו יכול לומר אי אפשי בתקנת הגאונים וע' ס' הפלאה (סי' ק')

סי' יג יש לחקור היכא דאביהם חייב רק לצאת ידי שמים אם גם כן שייך מצוה על היתומים לפרוע די"ל דוקא היכא דאביהם חייב מן הדין והיינו כופין אותו לשלם אז כשמת ויורשיו יורשים ממונו המצוה מוטלת עליהם לפרוע חובות מורישיהן מה שאין כן היכא דאביהן לא הי' חייב מן הדין רק בדיני שמים אין לו כפרה עד שישלם בזה י"ל דוקא אם משלם בעצמו בחיו אבל כשמת אין על היורשים חיוב אף מצד מצוה ומצינו בריבית דכ' וחי אחיך עמך לדידיה אזהיר רחמנא לבריה לא אזהיר ומזה למדו הראשונים דלא נחתינן לנכסיו אף בריבית קצוצה דיוצאה בדיינים מ"מ לאו תורת שעבוד עליו רק מצד מצוה חייב לנתק הלאו ולא מצינו דבנו יהיה מחויב עכ"פ מצד מצוה להחזיר וע"כ כיון דהוא בעצמו לא קיים המצוה ולא מינתק הלאו בזה במה שבניו מחזירים אם כן אף בדיני שמים לקיים מצות כיבוד אב י"ל דאינו חייב וכמו כן היכא דאביהן אינו חייב בדיני אדם רק בד"ש כמו ארבעה דברים המבוארים ריש פרק הכונס י"ל דרק אם חי חייב לשלם בד"ש ולא מכפר ליה עד דמשלם ועיין רש"י גיטין (דף נ"ג) וחייב בד"ש פרעניות לרשעים לשלם שנתכוין להפסיד את ישראל. אבל כשמת במה שמשלמים בניו י"ל דלא מיכפר ליה וממילא אינם חייבים. או די"ל דרק ברבית כיון דנתן מדעתו רק התורה חייבו להחזיר בזה לברי' לא אזהיר מה שאין כן לשלם מה שהפסיד לחבירו י"ל דגם בניו חייבין מצד מצות כבוד אב לשלם

ואם נאמר דפטורין יש ליישב קושית אאזמ"ו ז"ל בספר דברי משפט (סי' שפ"ה) בהא דאמר אביי גיטין (דף ל') המטמא ומדמע ומת לא קנסו בנו אחריו הא אביי סובר שעבודא לאו דאורייתא ולדידיה מלוה על פה אינו גובה מיורשים אלא כשעמד בדין כמבואר סוף ב"ב ואם עמד בדין קנסו אף לבנו אחריו כמבוא' בש"ך שם. וראיתי שכן הקשה גם כן בספר שער המלך הלכות מלוה עיין שם ולמה שכ' אתי שפיר דאם קנסו בנו אחריו ונעשה חוב גמור אף דלא עמד בדין ואינו גובה מיורשים מ"מ מצוה עליהן לפרוע חוב אביהן אבל אם לא קנסו בנו אחריו אז אמרי' דכיון דלא קנסו נשאר על הדין ומד"ת פטור אביהן בדיני אדם דהוי היזק שאינו ניכר רק מטעם קנס חייבהו חז"ל לשלם למיחת לנכסיו אבל לא נגד בנו וממילא נשאר על ד"ת ואינו חייב רק בד"ש ובזה אף מצוה ליכא על בניו כמו"ש

וראיתי בס' חק"ל (סי' ע') שרצה לומר דדוקא בהלואה שעשה חסד עמו להלות בזה יש מצוה על היתומי' מה שאין כן במזיק וגזלן והוכיח כן מדברי בעה"ת מובא בטור (סי' ק"ח) ביתומים במת לוה בחיי מלוה ואחר כך מת מלוה דאינו גובה אף מן הערב הואיל דחוזר על היורשים ואף בלא הניח להן אביהן מאומה הואיל דמצוה עליהן לפרוע חוב אביהן הואיל דעשה חסד עם אביהן אבל מלקוחות יכולין לטרוף דאדעתא דארעא נחית ועביד אינש דזבין ארעא ליומיה ואין מצוה על היתומי' אם כן במזיק ובגזלן גם כן דלא עשו חסד עם אביהן ליכא מצוה עליהן לפרוע ולעומת זה הביא דברי הש"מ ב"ק (דף י"ד) משם