אמרי בינה חושן משפט תג

הרב המאירי דגם במזיק יש מצוה ודברי ריטב"א קידושין (די"ג) דגם במלוה הכתובה בתורה איתיה וכן מדברי מרדכי ואגודה ב"ב (דקנ"ט). ולדעתי העני' ודאי לא ניתן להאמר דהיכא דלא עשה חסד עם אביהן לא יהיה מצוה אף בהניח להן מטלטלין דעיקר המצוה הוא מצד כבוד האב כדי שלא יקרא לוה רשע ולא ישלם וכמו שכתבו הראשונים אם כן ודאי גזלן ומזיק נקרא יותר רשע ממה שלוה ואינו משלם והסוברים דאף בלא ירשו כלל ג"כ מצוה איכא הוא מטעם זה ורק דלא כייפינן להו לקיים מצות כבוד אב בשלהן. ועיין תשובת הרשב"א (ח"ד סוף סי' קנ"ב) ודאי כמו כן במזיק וגזלן שמת וחל עליו החיוב תשלומין בחייו גם יורשיו חייבין לשלם ממטלטלין שהניח לדד"ג מטעם מצוה ואם לא הניח מאומה מ"מ בניו חייבין לשלם מטעם מצות כבוד אב דלא יהיה נקרא רשע רק אם בעל חוב טורף מן לקוחות אחר מיתת אביהן דלא נתחייב כלל אביהן בחייו אף דנתברר חיובו למפרע מזמן שמכר הואיל דקבל אחריות או אחריות ט"ס מ"מ כיון דבחייו לא נתברר עדיין חיובו סובר הבעה"ת דליכא מצוה ובערב אף דגם כן לא נתברר חיובו עד לאחר מיתה מ"מ כיון דעשה עמו חסד מצוה עליהן לפרוע מה שאין כן בלקוחות דעבד אינש דזבין ארעא ליומ' אף דקבל עליו אחריות סברא הוא דלא חל עליו החיוב רק כשהוא בחיים מה שאין כן אם טרף הבעל חוב לאחר מיתה לא חל החיוב וליכא מצוה על היתומים רק כשהניח נכסים טורף מטעם שעבוד אבל ודאי אם חל החיוב מן הדין על אביהן לשלם אף דלא עשה עם אביהן חסד מצוה עליהם מטעם כבוד אב כמו במלוה דעשה עמו חסד. ומה שכ' עוד שם דדעת בעה"ת כדעת רבינו אפרים בטור (סי' תי"ט) דתקנת הגאונים לגבות מטלטלי ליתיה בנזקין דל"ש ומינה גם כן להך דינא דמצוה על היתומים ליתיה וכבר חלקו עליו רוב הפוסקים וס"ל דבכל מין חוב ומינה נמי לדין מצוה דדמי ליה ולא אדע דעת ר' אפרים הוא רק מטעם דבלא שכיח לא תקנו הגאונים אבל דבר שהוא מצוה אף אם מדרבנן מ"מ השוו חז"ל מידותיהם דלעולם יש מצוה וגם מדברי הטור בעצמו שהביא דברי בעה"ת אף דלא ס"ל כדעת ר' אפרים משמע דלאו מטעם זה אתי עלה אלא ודאי דעיקר הטעם הואיל דלא נתברר חיובו בחיי אביהן אבל בנתברר החיוב בחיים כ"ע מודים דאם הניח מטלטלין דיש מצוה בכל מיני חוב ולהסוברים דאף בלא הניח יש מצוה מדרבנן בכל גווני ס"ל דיש מצוה מטעם כבוד אב. אולם היכא דלא נתחייב רק לציד"ש בזה צ"ע אם יש מצוה

ויש להביא ראיה דבכל חיובי דאביהן אם ירשו חייבין עכ"פ משום מצות כבוד אב לשלם מירושלמי ריש חגיגה דמייתי המתניתין האשה שהביאה חטאתה ומתה יביאו היורשין עולתה שמואל אמר במופרשת ר' יוחנן אמר אפילו אינה מופרשת מה אנן קיימין אם בשירשו קרקע בהדא אמר שמואל במופרשת אם בשירשו מטלטלין בהדא ר"י אמר אפילו אינה מופרשת מה נפק מן ביניהון ירשו קרקע ע"ד דשמואל ליתבע אין תובעין ולמשכון אין ממשכנין ע"ד דר"י אף למשכון ממשכנין ירשו מטלטלין ע"ד דר"י לתבוע תובעין ולמשכון אין ממשכנין ע"ד דשטוחל אף לתבוע אין תובעין והק"ע גרס בירשו קרקע ע"ד דשמואל לתבוע תובעין אבל אין ממשכנין וכן נראה מדקתני ע"ד דר"י אף למשכון ממשכנין משמע מדקתני אף דלתבוע מודה שמואל וע"כ הא דפריך אם בירשו קרקע בהדא אמר שמואל במופרשת היינו אף דס"ל שעבודא לאו דאורייתא ולא נשתעבדו הנכסים וכמבואר בש"ס דילן קידושין (דף י"ג) ע"כ הקושיא היה הא לא קתני במתניתין חיוב רק יבואו היורשין עולתה וכשירשו קרקע עכ"פ מצוה על היתומים לפרוע חובת מורשין ולמה אמר שמואל דוקא במופרשת ור"י דקאמר אפילו אינה מופרשת אי בירשו מטלטלין בהדא אמר ר"י היינו דסובר הירושלמי דמצוה הוא רק למ"ד של"ד ובירשו קרקע. ועיין רשב"ם ב"ב (דף קנ"ז) דכ' דבמלוה ע"פ ליכא מצוה וסותר לד"ע (שבדף קע"ד) וצריך לומר דסובר דלרב ושמואל דמלוה על פה אינו גובה אף מן הקרקע ליכא מצוה כלל במלוה על פה ולדידן דגובה דש"ד או משום נ"ד גם במלוה על פה איכא מצוה אבל רק מקרקע. ומסיק הירושלמי דבירשו קרקע לתבוע תובעין רק אין ממשכנין וע"ד דר"י אף ממשכנין דש"ד ובירשו מטלטלין ע"ד דר"י תובעין וע"ד דשמואל אף אין תובעין וסובר דבמטלטלין אף מצוה ליכא עכ"פ מבואר דלידידן דקיי"ל כר"י אף במלוה הכתובה בתורה דאף דלא עשה חסד עם אביהן מ"מ מצוה איכא על היתומים לפרוע. ומ"מ קשה לדעת רשב"א דס"ל בירשו מטלטלין מצוה על היתומים לפרוע וכופין אותם ואף בלא ירשו כלום מצוה איכא ואין כופין אם כן לענין לתבוע תובעין אף בלא ירשו כלום ובירשו מטלטלין למה סבר ר' יוחנן למשכן אין ממשכנין כיון דכופין אותן. ומוכח קצת מזה כהכרעות התומים (סי' ק"ז ס"ק א') דאין לב"ד לכוף כלל ודלא כמו שכ' הנתיבות שם דע"י המצוה יש חיובא דגופא ויש לב"ד לכוף עד שיאמר רוצה אני אם כן למה אין ממשכנין עד שיאמר רוצה אני וצ"ע לדברי רשב"א ואולי י"ל דאף דסברו דמצוה גם כן אף בלא הניח אביהן כלל מ"מ בחיוב קרבן דלא נקרא לוה רשע ולא גזלן ליכא מצוה עליהן לפרוע כשלא ירשו כלל ואף כשירשו מטלטלין מ"מ אין כופין בזה

ועיין בחק"ל (סי' ע"א) שכ' לכאורה היה נראה ברור דאם תפס מהיורשים משלהם דמוציאין מידו אך מדברי רשב"א שפירש מה שכ' כתובות (דף צ"א) הני קמאי מצוה עבידתו דאיירי בלא ירשו ואי לא מהני תפיסה אמאי אין אומרים אי טריף נמי קבילנא דיחזיר הזוזים שקבל אלא ודאי דמהני תפיסה והביא דברי המל"מ (פכ"א) ממלוה דכ' דלדעת רשב"א בתפס מצד מצוה מפקינן מיניה וממה שכ' בהך דקטינא מוכח להפך ולא אבין כלל דבריו ודאי גם לדעת הרשב"א לא מהני תפיסה מנכסי יתומים והך דקטינא איירי בלא הניח מטלטלין ולכך מצוה בלבד איכא בלא כפי' וכמו שכ' הרשב"א להדיא בתשובה ואביי אמר הני קמאי מצוה עבידתו הואיל דלא אמרו הני חמשין זוזי דמי ארעא קטינא סובר כיון דנתנו בסתם תלינן דמשום מצות כיבוד אב פרעו ולא נסתלק השעבוד על הקטינא על חמשין אחרים הואיל דנתנו לסלקו מן השעבוד אבל ודאי תפיסה שלא מדעת היתומים ל"מ מנכסי שלהן לכ"ע ועיין מ"ש לעיל דיני טו"נ (סי' ז) ועיין כנה"ג (סי' ק"ז סק"א) שכ' שמסופק אם יכול המוחזק לתפוס בדבר שאין לו חיוב אלא משום מצוה עיין שם ועיין מה שכ' לעיל דיני תפיסה (סי' מ"ז) ובודאי הוי כגזלן כיון דלא רמיא שום חיוב והב"ד אין כופין מוציאין מידו ועיימ"ש בח"ר בקונטרס התשובו' (סי' ג')

ובדברי הירושלמי חגיגה הנז' מבואר דהפריש חגיגתו ומת אם היורשים יביאו אותה תליא בפלוגתא דשמואל ור' יוחנן ועיין שם בפ"מ ופירושו אינו מובן כלל כיון דפריש אם ממשכינן אותן מה תלי זה בזה וע"כ צריך לפרש כמו שפירש שם הק"ע דאם כופין היורשים להביא עולת חובת אביהן כ"כ מקריבין ביו"ט אפילו מת עיין שם וברמב"ם (פ"א ה"י) מחגיגה כ' גם כן בהפריש עולת ראייתו ומת היורשין חייבין להביאה ובכ"מ ובלח"מ שם כיון דגבי עולת חובה חייבים היורשים אע"ג דלא הפרישה מחיים דכבר נשתעבדו הנכסים למה צריך כאן הפרישה מחיים וע' שם בק"ע ולדעתי י"ל כיון דטמא פטור דכל שאינו בביאה אינו בהבאה ומבואר מתוס' חגיגה (דף ע') ובמהרש"א שם דאף אם הי' בביאה יום הראשון בעינן גם כן שיהיה בביאה בשעת הבאה אם כן כשמת אינו ראוי בביאה נפקע חיוב הבאה לכן דוקא אם הפריש חייבין היורשים להביא אבל אם לא הפריש מחיים פטורין ואכ"מ בזה

סי' יד הר"ן פ' מי שהיה נשוי הביא משם הרשב"א דכ' יש מי שאומר מי שמכר לשנים ולאחד פירש בשטר בה' בניסן ולשני כתב בניסן סתם דאין בעל חוב יכול לטרוף מא' מהם דכל אחד יכול לדחותו אצל השני ולומר הנחתי לך מקום לגבות והרשב"א חולק דאם כן כל אחד יערים ויעשה כן ויפסיד לבעל חוב אלא מהאי דכ' ניסן סתמא גבה והטעם משום דשדות שניהם משועבדים לבעל חוב אלא שהתקינו להם חכמים שאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים ב"ח אם כן עליו לברר שהוא משועבד במקום ב"ח ועליו הראיה הלכך זה שהוא סתם ידו על התחתונה עכ"ד. והנה בפשטות נראה דעיקר הטעם הוא הואיל דהלוקח לא אתי עלה אלא בכח תקנה ועליו לברר שזכה בכח התקנה היינו שהניח מקום לגבות. וכן נראה סברת הבעה"ת (ש"ד) דהבע"ח ודאי ולא אתי ספק להפקיע מידי ודאי דאין נפרעין במקום ב"ח ליתא אלא תקנתא ובס' לא תקון ועל זה הביא שהרמב"ן השיב לו דבכל מקום המוציא מחבירו עליו הראיה ויקשה שהרשב"א ודאי לא יחלוק על סברת רמב"ן דמ"מ שייך הממע"ה. ומלבד זה קשה הא תינח אם היה הבדל בין השדות בזה בא הלוקח רק מצד התקנה דאין נפרעין במקום שיש ב"ח אפילו הן זיבוריות אבל אם היה כל השדות שוות באין הבדל בזה לא היינו צריכין לתיקון עולם דבלא"ה אינו יכול לטרוף מן הלוקח דשייך לומר מה מכר ראשון לשני כל זכות שהיה לו וכשם שהברירה ביד הלוה לסלק באיזה שדה בינונית שרוצה כן זכה הלוקח בזכות זה לסלקי בהשדה שהשאיר ביד המוכר וכן מבואר להדיא בש"ס גיטין (דף נ') אב"ע בכולן שוין ועי"ש בפנ"י ועיימ"ש בזה אאזמ"ו ז"ל בד"מ (סי' ק"ב) באורך. אם כן כיון דבזה לא אתי הלוקח מכח תקנה רק מדינא אמא לא נימא הממע"ה וראיתי לאאמ"ו ז"ל בס' דברי חיים דיני גב"ח (סי' כ"ג) דעמד על זה וכן תמה בזה רבינו הגדול רע"א זללה"ה בדו"ח מס' כתובות: