אמרי בינה חושן משפט תא

וכ' הבעה"ת אם איתא מאי איכא בין אבוהון ובין יתמי אי בתרוייהו כופין ועוד כי הגאונים הוצרכו לעשות תקנה להכריח ליתומים הא מוכרחים ועומדין משום מצוה דרמיא עלייהו אלא ודאי דלא כייפינן להו כ"א בתקנתא דבתראי ועיין תומים ובקצוה"ח הכריח כזאת מרמב"ם דאף אם רצו הב"ד לכוף אין כופין דאם לא כן למה שבח מה שכותבין במערב לגבות בחיי ובמותי וגובה בשביל התנאי יותר משל התקנה דאם לא ידע הלוה בתקנה אין כח בתקנה לחייב בהן יתומים ואמאי הא אם רצו כופין עיין שם

ונראה דאינו ראיה דהא מבואר ב"י (ק"ז) משם תשובת רשב"א דדוקא כשהן גדולים דהו"ל בני מיעבד מצוה ושאין לאחרים עליהן חוב דכי הוה להו חוב מצד עצמן מצוה עליה' טפי לפרוע חובות עצמן מלפרוע חובות אביהן וכן נמי בשישנן כאן ולכופן בחובת הגוף אבל אם אינם כאן אין יורדין לנכסי' היינו דכתובות (פ"ד) ינתנו ליורשי' ולא אמרינן מצוה על היתומי' וכן (דף צ"ב) אנן מטלטלין שבק דהם בחדא מהני תלת אנפי דאמרו אינהו הא בגדולים ואיתנייהו הכא וליכא עלייהו חוב מחמת עצמן מפקינן מינייהו בשועי עכ"ל. ועיין תשובת הרשב"א (ח"ג סי' מ"ד ומ"ה וח"ד סי' קנ"ב) שם מבאר באורך דחוב של עצמן קודם ועיין שם עוד דסובר אם של"ד לא נחתינן לנכסיו מטעם עד שאת כופהו בגופו כופהו בממונא ועיין עוד בח"ג (סי' נ"ו) אם כן מיושב נמי דצריך לתקנת הגאונים דאחר תקנת הגאונים דמטלטלין משתעבדי נראה לכאורה דאם יש חוב עצמן וחוב אביהן דאין בידם לדחות לגמרי חוב של אביהן כיון דמשתעבד מטלטלין דיתמי ואפשר אף דבא רק בכח התקנה יש לו דין קדימה לגמרי ואף לדברי תשובת רשב"א שבב"י (סי' ק"ד) דהיכא דיש למאוחר בשטר שעבוד מטאג"ק יש לו קדימה נגד בעל חוב מוקדם שלא יש לו מטאגמ"ק דזה בא רק בכח התקנה לא אתיא תקנת הגאונים ומפקא ממלוה בשטר דנשתעבדו מדינא אם כן ה"נ נימא אף לאחר תקנות הגאונים מ"מ חוב עצמו יהיה קדם דמה"ד חייב לפרוע וכל נכסיו משתעבדין לו מ"מ י"ל דדוקא היכא דשני הבע"ח הם של המוריש דלא שייך בזה תקנה דנעילת דלת דאם כן נועל הדלת לבעל חוב האחר לכן נקטינן למיזל בתר הדין ושלא להפקיע שעבוד דבעל חוב האחר אבל נגד בעל חוב של היורש עצמו י"ל אחר התקנה בע"ח של המוריש קודם אף דהוא רק מצד התקנה אלם מטעם נע"ד ולא שייך לומר אתה נועל דלת בפני בעל חוב של היורש דאין אדם מלוה על זה שיבא לו ירושה ממ"א וע' בתשובת מהר"ם אלשיך (סי' י"ד) ועיין נו"ב תנינא אה"ע (סי' ל"א) שחקר אם יש בע"ח וכתובת אשה לגבות ממטלטלין ויש לכתובה מטאג"ק וגובה מדינא ממטלטלין ולבעל חוב ליכא רק מעלת נע"ד אין כח נעילת דלת לדחות דין הש"ס נגד תקנת הגאונים עיין שם די"ל שיחלוקו. ותימא שלא הביא דברי תשובת רשב"א שבב"י (סי' ק"ד) ואולי סובר דדוקא לגבי שני בעלי חובות דליכא מעלת נעילת דלת בזה עדיף דינא דש"ס מתקנת הגאונים מה שאין כן בעל חוב נגד כתובה דיש מעלת נעילת דלת י"ל דשקולין הן ויחלוקו וא"כ כמו כן י"ל באם יש חובות עצמן דגובין מה"ד ויש גם כן לבעל חוב המוריש מעלת נע"ד דחולקין וצ"ע

וקצת י"ל דתליא בטעמא דתקנת הגאונים המבואר בריב"ש (סי' שצ"ב) או מפני שראו מפני תיקון העולם לכופן במצוה ואף בשאר יורשים שאינן בנים לא פלוג או שעתה נכסי רוב העולם מטלטלין וסחורה והמלוה סומך עליהם כמו על קרקעות דומיא דאמרו בש"ס גמלים של ערביא דאשה גובה מהם פורנא עיין שם ואם נאמר כטעם הראשון אם כן לא העדיפו להשתעבד מטלטלין רק לכופן במצוה בכפיה בגביית מטלטלים בב"ד. אם כן אף השתא נמי כיון דרק מטעם מצוה אתינן עליהן י"ל דחוב עצמן קדם מה שאין כן לטעם השני דמטעם סמיכת דעת דמלוה אתי עליה חוב מורישן קדם כנ"ל. וראיתי בדברי משפט למ"ו זקני ז"ל (סי' ק"ז) שהוכיח מדברי תשובת רשב"א שבב"י (סי' ק"ד) הנז' דסובר דרק מטעם מצוה הי' התקנה דאם לא כן אף דלא שעבד לו אגב קרקע מ"מ משתעבד לו מדינא עיין שם ואינו מוכרח דמ"מ כיון דרק בתקנות הגאונים הוא שיגבה עדיף זה שיש לו בפירוש שעבוד מטאג"ק ודברי רשב"א שבב"י (סי' ק"ז) עד לזה דתקנת הגאונים עדיפא שיגבה מטעם שעבוד ולא מטע' מצוה לבד. וכן נראה דעיקר מטעם שעבוד מהא דמבואר אה"ע (סי' ק"ב) במת והניח בעל חוב וכתובת אשה ינתנו לבע"ח אף דליכא רק מטלטלין מנ"ל זה בשלמא מקרקע מבואר בש"ס דינתן לבעל חוב מטעם דכ' הרמב"ם דזה נתן דמים או מטעם שכ' הר"ן פ' הכותב משום נעילת דלת מגבינן ואחר כך הוי כתופס מעצמו ולא הוי כמפסדינן להאשה וזה הכל בקרקע דמשועבד לתרוייהו אבל מטלטלין אם נימא דרק מטעם מצוה כופין ליורשים יהיה הברירה ביד היורשים לתת למי שירצו אלא ודאי דעכשיו מטלטלין בתורת שעבוד גובה בעל חוב ואין הברירה ביד היורשין דהדר דינא כמו לגבי קרקע וממילא חוב אביהן קדם. ובס' מח"א דיני זכיה מהפקר כ' (סוף סי' ה') וז"ל ועוד דמלבד זה מספקא לי דע"כ לא תקנו אלא בבע"ח דאדעתא דהכי סמך דמטלטלי בזה"ז הוי כגמלי דערביא אבל בנד"ד שנתחייב הגר לזה שלא מחמת חוב נראה דלא שייך להאי טעמא עכ"ל ולא אבין הא זה מחלוקה קדומה אם נזקין גובין ממטלטלי דיתמי אחר תקנת הגאוני' דדע' הרי"ף ב"ק דגובין ודעת רבינו אפרים דלא שכיח ולא תקנו הגאוני' והרא"ש כתב דבדורות הללו מטלטלין כמקרקע לכל מילי שעבוד מדינא דש"ס אף בלא תקנה דהוי כגמלי דערביא. ובש"ך (סי' תי"ט) כ' לדון דדוקא היכא דסמך דעתו מתחילה מועיל כיון דעיק' מו"מ הי' במטלטלין וזה לא שייך בניזקין ומ"מ כתב דדעת רוב הפוסקים כרי"ף ורמב"ם וש"ע שם דאף ניזקין גובין ממטלטלי דיתמי ואם כן כמו כן שטר חיוב לא גרע אף דלא סמך דעתו מ"מ לא פלוג עבדו התקנה

ובנתיבות כתב לתרץ קושית התומים דאף דמצוה על היתומים לפרוע היינו לכוף ולשלם ואין ביד הב"ד לגבותו למלוה שיהיה שלו עד שיאמר רוצה אני עיין שם ואינו נראה דהא חזינן אף אם שעבודא לאו דאורייתא מ"מ נחתינן לנכסי מטעם כופין על המצוה ועד שאתה כופהו בגוף כופהו בממון כמבואר רמב"ן סוף ב"ב וריטב"א קידושין (דף י"ג) דהב"ד יורדין לנכסיו ומקיימין מצותו והיינו כיון דמוטל על קרקפתי דגברי לקיים המצוה יש בכח ב"ד להפקיר הנכסים וזוכה זה ממילא בכח הפקר ב"ד כמו כן היה בכח לתקן שיכוף ליתומים לקיים המצוה המונח עליהם ועד שאתה כופהו בגוף כופהו בממונא ועיין מה שכ' בזה בחלק ראשון בקונטרס התשובה (סי' ג') ואם כן שפיר הקשה התומים בתפיסה לאח"מ דמוציאין ממנו מדינא דגמרא למה יזדקקו ב"ד להוציא לבטל מ"ע ולמיספי' ליתמי איסורא דכיון דאם הב"ד רצו לכוף יש בכחם אם כן בכגון זה שייך לומר עביד אינש דינא לנפשיה. וצריך לומר על כרחך כמו שכ' הרשב"א דשם איירי בחד מהנך ג' אנפין דלא רמיא המצוה על היתומים אך כל זה לדעת רמב"ן וריטב"א ור"ן דמשום מצוה נחתינן לנכסיו אבל כנראה מד' רשב"א דאם של"ד כופין רק בשוטים ולא נחתינן לנכסיו וכמו שמבוא' להדיא בדברי הראב"ד שבבעה"ת (שס"א) וכן נראה מדברי רשב"א בטור (סי' רע"ח) ולדידהו א"ש תירוצו של הנתיבות דכל זמן דלא מגבי ליה נשאר בחיובו וגזל בידו ולכך לא מהני תפיסה רק מחיים

וראיתי בספר בית מאיר (סי' ק"ב) שכ' לדון באם מת והניח יורשים ושני בעלי חובות ואין כאן כדי פרעון שתי החובות רק לאחד ולאחד יש שטר ולהשני אין לו רק מלוה על פה ואינו יכול לגבות מיתומים רק בעדים ותו"ז אולם הראשון יודע מחובו והודה שיודע שאביהם חייב לו חולק עמו דאדם נאמן על עצמו יותר ממאה עדים וכ' והוא חדוש המציאות דהיכא דהלוה הניח הרבה נפסד המלוה והיכא דהניח מעט נשכר. ולדעתי השפילה יש לפקפק בזה טובא. לא מבעי בהניח רק מטלטלין דלא משתעבדי מדינא דגמרא מיתמי יש לומר להטעם שכתב הריב"ש בתקנות הגאונים דמשתעבדי היינו כיון דבלא"ה מן הדין מצוה על היתומים לפרוע חובות אביהן כשירשו והתקינו שיהיו הב"ד כופין על זה. ואף ביורשים אחרים לא חלקו בזה אם כן דוקא היכא דידענו מן חוב ברור אז איכא מצוה ותקנו הגאונים שיכופו אותן אף לשלם ממטלטלין אבל אם אין החוב ידוע להם ולא לב"ד אמיתת הדבר אינם חייבין לשלם כיון דליכא שום מצוה ושוב אין הודאת בעל חוב אחר שהודה שיודע מהחוב שחייב אביהן לבעל חוב השני מחייבו לשלם דהא אינו נאמן על שום דבר לחייבם לשלם דא"נ אף אם הוא כשר להעד דלא הוי אלא עד א' ואם כן אף אם כלפי שמיא גליא דחייב לו מ"מ כיון שאינו ידוע לב"ד וליתומים ליכא שום חיוב עליהם ואף סרך מצוה אין כאן מה"ת יפסיד הראשון מחלקו דאף דהודה ונאמן לחייב את עצמו עיקר הודאתו הוא רק שגם חובו על המוריש הוא אמת אבל מ"מ כיון דליכא שום מצוה על היתומים לשלם בכה"ג לא תקנו הגאונים שמטלטלין דיתמי ישתעבדו ולראשון כיון דיש מצוה וכופין יש שעבוד למה יפסיד בהודאתו כלום ואף לטעם השני שכ' הריב"ש הואיל דעכשיו משום נעילת דלת דעיקר המו"מ הוא במטלטלין תקנו שישתעבד היינו אם יוכל לברר שחייב לו אבל אם אין בידו לברר לא תקנו נגד בעל חוב זה שיודע שכלפי שמים ידוע דגם לו היה חייב והראשון יודע זאת שיפסיד הוא וגם אינו עושה שום גזל ודומה למה שכ' הר"ן בטעם הדבר דאם יש בעל חוב וכתובת אשה לבעל חוב יהבינן ולא לכתובה משום דיותר מה שאיש רוצה