אמרי בינה חושן משפט ת

אעפ"כ אין נזקקין לטרוף ממטלטלין המשועבדים מפני תקנת השוק והמשכיר קודם בתפיסה דחצר וביתו של אדם קונה לו והוא קדם בתפיסה יותר מן האשה ואעפ"י שלא אמר תזכה לי חצרי מהני והביא ראיה ממרדכי (פ"א דב"מ) ולזכות בהשעבוד א"צ ד"א מקנה לכ"ע זכתה לו חצרו ומתשובת הרא"ש (כלל צ"ב) דחצר המושכר הוי חצר השותפים והוי כב' שהגביהו מציאה הרי דהחצר זוכה לו ע"כ שורש דבריו. והנה דין זה אם בעל חוב מאוחר קדם וגבה ולהמוקדם נשתעבדו מטלטלין אגב מקרקע אם גם בזה נתקן תקנת השוק זה מחלוקה ישינה שהיה בין הב"י והמבי"ט ז"ל כמבואר (סי' ס') והש"ך הכריע נגד הרב ב"י והאחרונים החזיקו בדעת הב"י דהוי כלא שכיח ולא שייך בזה תקנת השוק וכבר כתבתי בזה לעיל דיני הלואה (סי' מ"ו)

אך אף אם לא הוי בכתובה שעבוד מטאגמ"ק צ"ע דינו דנימא דחצר המשכיר יזכה לו להשוכר בכה"ג אף דבש"ע פסקינן כדעת הרמב"ם דחצר דמשכיר זוכה לו מציאה כמבואר (סי' שי"ג) כבר כ' שם הש"ך אף דאינו משתמר לדעתו מ"מ מיקרי חצר המשתמרת לדעת המשכיר כיון שהוא משומר והוא חצרו וכוונתו דהשוכר הוי כשלוחו ועיין תוס' גיטין (דף ע"ט ע"ב) בהא דזבל בתורי דאתו לו מעלמא דשוכר הוי כמו שומר ושלוחו של משכיר וזה אתי שפיר אם השוכר חי הוי כשלוחו אבל אם מת אף דהחצר הוא משומר לגבי אחרים ומ"מ אינו כשלוחו ובפרט אם אשתו נשארת בהבית בודאי אינה משתמרת בשליחותו דהמשכיר. ואף אם אחרים יושבים גם כן בהבית ומשתמר לדעת יש לדון דלא נוכל לומר דמשתמרת בשליחותו דהמשכיר דהוי במקום שחב לאחרים אף אם נאמר דלגבי חצר מהני אף בחב לאחרים כאשר יבואר אי"ה לקמן מ"מ לענין דמשתמר בשליחותו יש לומר דלא מהני במקום דחב לאחרים. ועוד אף דחצר דמשכיר קונה מציאה היינו מעלמא או מאחר אבל למשכיר משוכר אינו קונה דכל קונה בעינן הוצאה מרשות לרשות וכיון דהוא שכורה לשוכר עדיין לא יצא מרשות השוכר וכשהן ברשות מוכר והשכיר מקומן יצא מרשות מוכר לרשות לוקח כיון שהקרקע יצא מרשותו לקנין פירות וכן מבואר במחנה אפרים דיני קנין חצר (סי' ג') [ועיין נתיבות בפתיחה לסי' (ר') דלדבריו אין החצר קונה למשכיר רק במציאה דהשוכר לאו אדעתא דהכי אגרי' נקרא החצר חצרו של משכיר כיון שלא שכרו השוכר לזה אבל לשאר חפצים ששכרו השוכר חצרו של שוכר הוא ואין השוכר יכול להקנות על ידי חצרו למשכיר ולדבריו רק למציאה דלאו אדעתא דהכי אגרי' נקרא חצרו דמשכיר י"ל דאף מאחרים אינו יכול לקנות בחצרו להמשכיר ודלא כמח"א שם] אם כן בנידן דמרשד"ם הוי כאלו קונה על ידי חצרו מן השוכר ולא הוי הוצאה מרשות לרשות היינו מרשו' היורש שזכה בדירת הבית שמושכר למורישו להמשכיר. ובלא"ה יש להבין למה שכ' הש"ך שם דלמה שכ' הריטב"א דהיכא דאינו מושכר דק לדריסת רגל אין החצר קונה לו א"ל בזה דברי הרמב"ם בכך דמשמע דהרמב"ם איירי שהיא שכורה לכל דבר. ובלבוש שם משמע באמת דרמב"ם איירי בכה"ג. ואם הוא מושכר לכל דבר קשה דמ"מ כיון דאין רשות למשכיר להניח שם חפציו לא הוי כידו וכל מה דחצר הוי כידו הוא כמו שכ' הנ"י (פ"א) דב"מ דכל מה שיש לו מניח שם וזה לא שייך לגבי משכיר דאף דהגוף שלו מ"מ אין לו רשות להניח חפציו שם ואמאי יזכה במציאה ואף למה שכ' הנתיבות דלא השכירו אדעת' דמציאה קשה הא מ"מ אינו החצר כידו דאין לו רשות להני' חפציו שם

גם צ"ע לדינא אף כי הש"ך הסכים לדעת רמב"ם מ"מ יש גדולי פוסקים החולקים על הרמב"ם הראב"ד והרא"ש והטור. שוב ראיתי בספר תשובת מאור הגולה רע"א ז"ל (סי' קל"ג) דהתוכח בדין כזה עם הגאון בעל בית מאיר ז"ל ולא הביא דכבר עמד על דין זה במהרשד"ם ובעל ב"מ כ' להעיר להיפך די"ל דהוי לגבי אלמנה כתפיסה כיון דמונחים בחצרה ויש לה זכות דירה מתנאי ב"ד והיא כשוכר וכ' דהריב"ש מיירי בחפצים המונחים בבית בחדרים של"ה משועבדים לדירת אשה והגר"ע ז"ל כ' דדירת אלמנ' גרע לא מבעי לשיטת ר"ת ב"ב (דף נ"א) דדוקא שוכר דיכול להורי' זכותו ליורשיו הוי חצרו ואף להחולקים דוקא בנ"מ שלה דאם הבעל סלק עצמו מפירות הוי חצרה משום דבלא"ה ידה גם כן על גוף הקרקע ואף אם לא סילק מ"מ עכ"פ לא מיקרי חצרה להוציא הדבר מרשות בעלה על ידי זה אבל בדירת אלמנה דאין לה שום זכות ליתן זכותה לאחר לא להשכיר ולא להוריש רק לה בעצמה יש זכות מתנאי ב"ד י"ל דלא מקרי חצרה ואין לה זכות רק להניחה לדור בתוכה ולא לענין דבר אחר שיהיה לה פירות החצר לזכות בנפילת מציאה לתוכה עכ"ד. והמעיין ברמב"ן שם שכ' לחלוק על ר"ת וכ' דאם כן שאל לעצמו סתם לא תקנו לו יראה דאף היכא דאין לו זכות ליתן לאחר לא להשכיר ולא להוריש מקרי חצרו לזכו'. ולא עוד אלא גם לשיטת ר"ת י"ל דוקא בנ"מ דאם מתה בחיו נעשה לוקח למפרע מטעם תקנ' אושא וגם לקנות מבעל ל"ה הוצאה מרשותו כיון דיש לו זכות אבל לקנות מעלמא י"ל דמודה כיון דיש לו פירות לשמש קונה. אם כן בנידון דאלמנה להיות תפיסה בקנין כיון דליכא נ"מ ליתומים י"ל דהוי קנין מעליא לזכות בהמטלטלין בחצרה שיושבת בו ואף דיש ביד היורשים ליתן לה מדור אחר מ"מ כל זמן שלא נתנו לה הוי הבית ברשותה כמו ברשות היורשים והוי כחצר של שניהם ועיין ספר הפלאה אה"ע (סי' צ"ג ס"ק כ"ז) ואי דמ"מ ל"ה הוצאה מרשות לרשות אם כן עכ"פ לגבי משכיר גם כן ל"ה כהוצאה מרשות לרשות ודברי מהרשד"ם צ"ע להוציא מרשות אלמנה. עוד כתב שם הגר"ע ז"ל לפלפל אם מהני תפיסה על ידי חצר דהוי במקום שחב לאחרים ולא שייך מגו דזכה לנפשיה ומדברי הרשד"ם נראה דס"ל כסברת הגאון בעל בית מאיר ז"ל דלא שייך בחצר תלבע"ח במקום שחב לאחרים ועיין במ"ש בנתיבו' (סי' ק"ה ס"ק א') כנראה גם כן דעתו כן

סי' יא דעת הרבינו ירוחם ז"ל בלוה וכ' דאקני ולוה מאחר ולא כ' דאקני יחלוקו ובבעל חוב הטורף מלוקח היכא דלית ליה ללוקח דאקני דעתו דטורף הבעל חוב כל השבח ועמד על זה הש"ך (סי' ק"ד ס"ק ט"ו) ולכאורה יש לומר דעוד הקשה התומים על הר"י דהא הוא סובר דגם בדאקני אמרינן אחריות טעות סופר אם כן איירי דכ' בפירוש דלית ליה דאקני אם כן מחל השני שעבוד דאקני ובלוקח י"ל דלא קנה בשטר כלל וי"ל למה שכ' הש"ך (סי' קט"ז) דלא אמרינן שעבודא דאורייתא רק בהלו' מעות דעבד לוה לאיש מלוה אבל באחריו' דמכר ל"א ש"ד אם כן אתי שפיר דברי ר"י דהוא סובר דמיניה דידיה משועבד דאקני מטעם ש"ד ומיניה דידיה אין חילוק בין היה לו הקרקע בשעת הלואה או קנה אחר כך וכמו שכ' התומים וכן הסכים הנתיבות (סי' קי"ב) דמיניה דידיה גובה מדאקני מטעם שעבוד דבעת שקנה והי' חייב נשתעבד. אך זה דוקא בהלואה דשייך ש"ד אבל בחיוב אחריות ממכר לדעת הש"ך דל"א ש"ד שפיר לראשון משתעבד דיש לו דאקני אך לפי זה יש להבין אם כן מיני' דידי' אף דלית ליה דאקני נמי נימא לקמא משתעבד הואיל דלזה משועב' מדאורייתא ולזה שלא לוה לא משתעבד ויש ליישב

ויש קצת ראיה לדעת הקצוה"ח דלא חל השעבוד מן התורה על הקרקע שקנה אחר כך מהא דמבואר ירושלמי ס"פ מי שהי' נשוי פישר מן השני חזקה שהראשון בא וטורף פישר מן הראשון אמר ר' פנחס אתא עובדא קומי ר' ירמיה אמר פישר פישר היינו אם נתפשר עם הראשון אין המאוחר יכול לחזור על הלוה א"ר יוסי ולא כתב דאקני לא אתיא אלא ביורש אר"ח אפילו בבעל חוב אתיא היא בההיא דלא כתב כל דאקני או שאמר לו לא יהיה לך פרעון אלא מזה ופירש הפ"מ דשוי' אפותקי לראשון לכך אין השני יכול לטרוף מזה שלא נשתעבד לו מעולם ואינו מובן מ"מ אם פישר עם הראשון שעשה לו אפותקי אמאי אין השני יכול לטרוף וכי גרע מדאקני אם כ' לו וגם בכה"ג בעשאו אפותקי ופרע לראשון אף אם מכר אחר כך ולא כתב לשני דאקני מ"מ משועבד משעה הראשונה גם להשני דכי לא יכול אדם לשעבד קרקע אף לכמה וכמה בני אדם. ובק"ע מפרש דעשאו להשני אפותקי וכיון שטרפו בעל חוב הראשון כבר אבד זכותו של השני ועכשיו שקנה כשדה של אחר דמי. ובפשיטות משמע דאיירי מיניה דידיה שבא לגבות ולא מלוקח ואם כן מה לי דלא כתב דאקני הא מיניה דידי' גובה ואם נאמר דאף מיניה דידיה אינו גובה רק מטעם מצוה ולא מטעם שעבוד דנכסי דבר נש שהיה לו בשעת הלואה אינון ערבין בי' וכמו שכ' הקצוה"ח ולא מה שקנה אחר כך יש נ"מ טובא בגווני דלא נחתינן לנכסיו מטעם מצוה כגון בנשתטה הלוה וכדומה אבל אם נאמר דמיניה דידי' הוא מטעם שעבוד מה קאמר דלא כתב להשני דאקני הא מ"מ מיניה דידי' נשתעבד א"ו דלא נכנסו הנכסי' שקנה אחר כך בגדר ערבאין רק מטעם מצוה. גם משמע קצת מדברי הירושלמי הנז' דדאקני גם כן אחריות ט"ס מדכתב בלא כתב לו כל דאקני דבסתמא אחריות ט"ס ובש"ך כ' להכריע כשאמר דאקני מהני אף בלא כתב ואמרינן ט"ס ומתרץ בזה הוכח' המ"מ מש"ס ב"ב וליחוש דלמא דאקני אמר ליה ומירושלמי הנז' משמע קצת דבעינן שיכתוב להדיא דאקני

סי' יב יש מחלוקת הפוסקים אם כופין מדינ' דגמ' ליתומים לפרוע חובות אביהן כשירשו מטלטלין ודעת רשב"א דמצוה וכופין וכ"כ הבעה"ת (שער ס"א) דכן משמע דעת ר"ח שאם סרב שמכין אותו עד שתצא נפשו שמדמה אותן למלוה