אמרי בינה חושן משפט שצט

הדין לתת לבעל חוב כיון דאם גבה מהני מסלקין לאשה משעבוד' דהך מטלטלין וכיון דנסתלקה שוב לא מהני תפיסה דמיד נקבע הדין שתסתלק מהנך מטלטלין אם לא יש רק כדי חוב לבד רק אם לא ידעו הב"ד מבע"ח והגבו להאשה קם דינא ואין מוציאין מידה אם נתודע אחר כך מבעל חוב ובלא גביית ב"ד מסלקינן לה לגמרי מהנך נגד הבע"ח כיון דאם יבא ליד הבעל חוב זכה בהן מן הדין וכיון דנסתלקה שוב לא מהני תפיסתה ומוציאין מידה דאין לה חלק במה שיש לבעל חוב ולא הוי כגזל כיון דמטעם דיותר משהאיש כו' פסקינן להגבות לבעל חוב נפקע שעבודה מזה מה שאין כן היכא דהדין הוא מתחילה אם באין לב"ד לחלק ביניהם ולא אסתלק כ"א משעבודו ואם תפס אין מוציאין מידו כיון דהכל משועבד לכל אחד י"ל דשוב לא מהני תפיסה בהחזרה ובכתובה נגד הבעל חוב מסתפק שם בספר הפלאה באה"ע די"ל אף בתפסה מעות מוציאין מידה אולם נראה שם מדבריו בתפסה לאח"מ אבל בגרושה שתפסה מחיים י"ל דאין מוציאין עיין שם בדבריו ולמה שכ' כיון דאם באו לב"ד מגבינן הכל לבעל חוב הפקיעו שעבודה דאשה מזה לגמרי מטעם דיותר מה שאיש רוצה והוי כנפסק הדין וי"ל דשוב ל"מ תפיסתה כלל

היכא דיש מטלטלין אצל הלוה כפי חוב אחד ויש מאוחר ומוקד' ואחר הלואת המוקדם קנה הלוה קרקע ומכר דין זה נלמד ממתניתין דכתובות (דף פ"ד) מי שמת והניח אשה ובעל חוב כו' ינתנו לכושל שבהן ופירשו בש"ס לכושל שבראיה ופירשו למי ששטרו מאוחר כיון דהמאוחר לא יגבה מלקוחות והמוקדם יכול לגבות מלקוחות נותנים להמאוחר המטלטלין והמוקדם גובה מן הלקוחות ועיין שם בראשונים מירושלמי דקתני מלוה בשטר ומלוה על פה ינתן למלוה על פה אכן אם יש קרקע בני חורין בכה"ג וקרקע אצל לקוחות נגד בע"ח המוקדם מבואר שם בריטב"א דאין מגבין להמאוחר כי יפסיד המוקדם דא"י לילך אל הלקוחות דיאמרו הנחנו לך מקום לגבות. וצריך להבין הא גם במטלטלין יכולין הלקוחות לומר הנחנו לך מקום לגבות ואף דד' מהרש"א ז"ל ב"ק (דף ק"ט) דאף אם יש מטלטלין אצל הלוה לא יכול לוקח הקרקע לומר הנחנו לך מקום לגבות כבר כתב התומים (סי' קי"א ס"ק ג') דדבר זה לא מצינו בפוסקים לרבינו מהרש"א חבר בזה וכן מבואר להדיא בתשובת רשב"א דאין חילוק בין הניח קרקע או מטלטלין ועיין כנה"ג (סי' ק"ד הגהת ב"י ס"ק ט"ו) ואי מה דמגבין לזה הוי כאשתדף גם בקרקע נימא כן. ונ' דהא בש"מ שם הקשה למה חשו חכמים לפסידא דהני ולא חשו לפסידא דלקוחות שהמוקדם יטרוף מהם וכ' כיון שהמעות מונח ביד ב"ד ויש להם לחלקן אין להם להשגיח אלא על אלו שלפניהם ואין לב"ד להפסיד בידים וללקוחות אין הב"ד מפסידין אלא גרמא בעלמא הוא ויקשה גם כן א"כ מה לנו לחלק בין קרקע למטלטלין וצריך לומר בשלמא במטלטלין דאין בהן דין קדימה ואם מכרן אינו גובה ולא נשתעבדו כשהב"ד מגבין לאחד הוי כאלו מכרן אבל בקרקע דאף אם מכרן לאחר נשאר בשעבודו ובעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה ואם כן אם יתנו הב"ד להמאוחר אין המוקדם יכול לטרוף מלקוחות דיאמרו הלקוחות הנחנו לך מקום לגבות לך וגבה חובך מן המאוח' אם כן הפוכי מטרתא למה לי לכך ליתא להאי דינא בקרקע מה שאין כן במטלטלין כשקדם וגבה אינו יכול לגבות ממנו ויהיה כאישתדף לכך מגבינן להמאוחר ולא משגיחין על פסידא דלקוחות ודומה למ"ש הר"ן פ' הכותב בהא דאי ליכא אלא חד ארעא לבעל חוב יהבינן ולא כתובת אשה וכ' הר"ן הטעם כיון דמהני תפיסה ואם קדם וגבה מה שגבה גבה מגבין הב"ד לבעל חוב תחילה משום טעמא דיותר ממה שאיש רוצה לישא ולאחר גבייתו זכה בהן מן הדין וה"נ כיון דאם היה המאוחר תופס לפנינו הי' זוכה מן הדין מגבין הב"ד לכתחילה לו כיון דאחר כן יזכה מן הדין וללקוחות אין ב"ד מפסידין אלא גרמא בעלמא הוא לכך אין להן להשגיח אלא על אלו שלפניהם. אמנם באמת אפ"ל אם הלקוחות הם בפני הב"ד ומוחין בידם שלא להגבות המטלטלין כולן להמאוח' הדין הוא דיחלוקו וצ"ע

סי' ט אם מכר הלוה בעצמו קרקע לפרוע לבע"ח המוקדם בעל חוב מאוחר טורף מלוקח כמבואר (סי' ק"ד ס"ט) ודין זה מתשו' הרשב"א שבב"י. ונראה אם מוכר לו להלוק' שהוא ישלם להמוקדם בזה הוי כבא מכח הבעל חוב וזכה בשעבודו ואין המאוחר יכול לטרוף ממנו כמו אם הב"ד מכרו להגבות להמוקדם דאין המאוחר יכול לטרוף מלוקח דהוי כבא מכח בע"ח המוקדם וכחו כמו בעל חוב המוקדם כמבואר ברשב"א ובש"ע והא דכ' הרשב"א אבל אם ימכור הלוה בעצמו כדי להגבות לשמעון דהמוקדם גובה היינו אם הלוה מוכר אף שהעדים מודיעים שמכר כדי להגבות והודיעו להלוקח מ"מ כיון שהוא מכר ויכול לעשות בהדמים כרצונו לא הוי כאלו זכות בעל חוב המוקדם קיים על הקרקע אבל אם מוכר לו שהלוקח ישלם להבעל חוב הוי כאלו מכרו בב"ד דזכות שמעון קיים על הקרקע וכן יש להוכיח מדברי תשובת הרי"ף (סי' צ"ה) דדן בשמעון שהיה לו מעות בשטר אצל ראובן וראובן מכר מחצית קרקע שהיה לו ממושכן אצל לוי לחמותו שתפדה אותו מלוי וכתבה בשטר הלקיחה שנים בדמים שלקחה בהם ושמעון רוצה לטרוף על חובו וכ' רואין אם שטר חוב של שמעון קודם לשטרו של לוי יכול לטרוף מלוי ואם שטרו של לוי קודם לשטרו של שמעון אין לו ליטול ממנו עיין שם וקשה הא מ"מ היה ראוי שיטרוף שמעון אף אם שטר המשכנתא של לוי הי' קודם כיון דראובן בעצמו מכר לחמותו שלא עפ"י ב"ד ונמחל שעבודו של לוי ונגד שטר המכר שמכר לה שט"ח של שמעון קודם וכן ראיתי בספר מ"ש שכ' דמדברי הרי"ף נראה אפילו בלוה עצמו שמכר כל דהוי לפרוע חוב המוקדם ש"ד והניח בצ"ע ולמה שכ' אתי שפיר ואין כאן חולק על דינו של הרשב"א ז"ל דשם מכר בפירו' לחמותו שתפדה אותו מלוי ובכה"ג זכתה בזכותו וכחו של לוי

והיכא דהגבה הלוה הקרקע למוקדם בחובו כתב הב"י (סי' ק"ג) משם רבינו ירוחם ז"ל דבעל חוב מאוחר א"י לומר משעת המכר נמחל שעבודך והרי הוא כמו שלקחת במעות ושטר שלי מוקדם ממקחך ואטרוף אותה כי לגבי זה שעבודו קיים כאלו גבה אותה בב"ד. ובספר ש"מ כתב לפקפק בזה כיון דקרע שטר הראשון וכ' לו שטר קנין מזמן שני מחל לו שיעבוד הראשון לגמרי ורצה לדמות להא דב"ב (דף קל"ב) בכ' כל נכסיו לאשתו ויצא שטר חוב מוקדם למתנה דקיי"ל דאיכא אומדנא דמחלה לשעבוד הכתובה מנכסים אלו ואף דכאן הוא מכר בפרעון חובו מ"מ כיון שנתן לו בפירוש הקרקע בפרעון חובו וקרע השטר חוב איכא אומדנא דמוכח טובא שמחל לו שעבוד הראשון לגמרי וכ' דאלו הר"י איירי שלא כ' לו שטר קנין כלל רק שטר גוביינא שנתן לו הקרקע בעד חוב אבל כשכתב לו שטר קנין בסתם מזמן שני אף הר"י מודה שמחל לו שעבוד הראשון לגמרי. ולא נראה מסברא לחלק בזה כלל דאין לנו לדון מעצמנו האומדנות ולדמות דהא גם בהך דב"ב בנתן כל נכסיו לאשתו ויצא שטר חוב מוקדם למתנה דקיי"ל תקרע כתובתה ותעמוד על מתנתה ונמצאת קרחה מכאן ומכאן מבואר בב"ש (סי' ק"ז) דנדוניא לא הפסידה ואף דכאן כ' לו שטר קנין בסתם ולא נזכרו החוב בשטר מכר ונקרע השטר לא נוכל לדון באומדנא הזאת להוציא ממון ולומר דנמחל שעבודו. ומצאתי בתשובת מבי"ט (ח"א סי' קי"א) דנשאל בדין כזה במכר לו בדמי החוב וכ' לו שטר מכירה ונקרע השטר ובא בעל חוב לטרו' ממנו והאריך הרבה בזה והעלה דלא אבד זכותו כלל ולבסוף הביא דברי רבינו ירוחם עיין שם בדבריו ולא עלה ע"ד לחלק בין אם הגבהו בחובו לבין אם כתב שטר מכר בסתם מזמן שני ונקרע השטר ועיין שם דכ' לדינא כן. ומה שכ' הש"מ דלפי פי' הש"ך (סי' קע"ה ס"ק ט') לדברי ריב"ש דאף בבעל חוב שבא לטרוף מלוקח קרקע שאינו שוה כל חובו אין הלוקח יכול לסלקו בדמי שיווי הקרקע דיכול לומר לדידי שוה כל חובי מ"מ אם הבעל חוב קנה הקרקע מן הלוה בדמי חובו המצרן יכול לסלק בדמי שיווי החוב ואינו יכול לומר לדידי שוה כל חובי דהא כבר נפרע מחובו כשקנ' הקרקע בחובו הרי דבטל השטר הראשון לגמרי כיון שכבר נפרע ואינו אלא כקונה קרקע לבד ושמין רק שיווי החוב לבד ודלא כר"י. אינו ראי' כלל דיש לחלק דכאן יפסיד לגמרי אם יטרוף ממנו בעל חוב המוקדם לשטר מכר אמרינן דעדיין זכותו קיים שהיה לו חוב מוקדם ממנו אמרינן דהוי כאלו הב"ד הגבוהו בחוב דאין המאוח' יכול לטרוף ממנו ושעבודו מחובו נשאר על הקרקע כן נמי אם הגבהו בעצמו ומהיכי תיתי נאמר דנמחל שעבודו אבל לגבי מצרן כבר נמחל השעבוד כיון שהגבהו בעד חובו שמין רק שיווי החוב כיון דלא יפסיד בזה כלל ואמרינן דקנה הקרקע בשליחותייהו דהמצרן מטעם הישר והטוב ודמי למחליף קרקע במטלטלין כמו שכ' הש"ך שם ועיין שם בנתיבות (ס"ק י') וכיון שכבר קבל השדה וקרע השטר חוב ואין לו שעבוד כלל על חובו וזה הוא רק בלית ליה פסידא להבעל חוב מה שאין כן נגד בעל חוב מאוחר ממנו אם נאמר דנפקע השעבוד רק שבא מכח שטר מכר יפסיד לגמרי מחזקינן דנשאר כחו מהחוב המוקדם על הקרקע שקנה ועיין במה שכ' אאזמ"ו ז"ל בדברי משפט (סי' פ"ה ס"ק ב') בדברי רבינו ירוחם הנז'

סי' י בתשובת רשד"ם חאה"ע (סי' קפ"ד) דן במי שמת והניח מטלטלין וחייב למשכיר שכירת הבית ולאשה בכתובה ודן אף דיש לאשה בכתובתה מטאגמ"ק