אמרי בינה חושן משפט לט

בפירוש דא"צ קנין עכ"ל וכנראה עיקר טעמו דדבר שהיה בקנין לא נפקע בלא קנין א"כ אין חילוק בין אם יש לו ללוה נכסים או לא ומה דקשיא ליה ממשכנו של גר לאו כ"ש הוא כמו שכ' שם בשט"מ ב"ק ויבואר לקמן

י) ולדעת הסוברים דמהני מחילה אף דתפס שטרא מבואר בסמ"ע (סי' רמ"א ס"ק ז') דאם מחל חייב הנותן להחזיר להמקבל השטר. וראיתי בתשובת דרכי נועם (סי' ג') שדקדק מדכ' הטור ע"ד ר' ישעי' וא"א הרא"ש לא חילק היינו שלא גילה דעתו בזה ואפשר דסבר כהר"י ז"ל והביא דברי הסמ"ע הנ"ל שכ' ע"ד הרמ"א וצריך הנותן להחזיר וכו' וכת' משמע שאם לא החזיר השט"ח עדיין לא נמחול החוב אם לא שקנו מידו על אותו מחילה והרי זה כמ"ש הטור משם הר"י עיי"ש ודבריו תמוהין הא הסמ"ע קאי ע"ד הרמ"א שהוא דעת המרדכי דמהני המחילה אף בלא קנין וע"ז כ' דכיון דמהני המחילה שוב צריך להחזיר השטר והיינו אף בלא קנין מ"מ כיון שכבר חל המחילה משעבוד הגוף והנכסים חייב להחזיר מן הדין אח"כ השטר וכפינן ליה ואתי לאשמועינן דל"ת דעכ"פ נגד חזרות השטר ל"מ מחילה קמ"ל דלא כן הוא כיון דכבר נפקע החיוב צריך להחזיר את השטר ובנתיבות שם כ' דאף מאן דס"ל דל"מ מחילה מודה דמ"מ אינו יכול לתובעו דשיעבוד הגוף ודאי דנפקע ע"י מחילה רק דס"ל דיכול להחזיק בהשטר עד שיפרע לו דנגד זה ל"מ מחילה ולא משמע כן מכל הפוסקים והאחרונים וגם פשטות דברי הירושלמי סופ"א דגיטין דפליגא בזה ר"ח ור"מ דין דמחל שטר לחבריה חד אמר מחל וחרנה אמר לא מחל עד דמסר ליה שטרא משמע דמאן דס"ל דלא מחל עד דמסר ליה שטרא הוא אף לענין גוף החוב ל"מ המחילה ומאן דס"ל דמהני ממילא חייב להחזיר אח"כ השטר ומוציאין ממנו בדיינין. וכן משמע מדברי בעל העיטור שהביא הש"ך דפסק לקולא והיינו דהממע"ה וא"י לגבות בו דאי קאי על השטר וגוף החוב כבר נמחל הוי ליה לפרש. ובאמת יש להתבונן דהא הוי כספק פרעון ונוקי השטר על חזקתו ותליא במחלוקות הראשונים בכמה מקומות ומהן ב"ב (דף קל"ב) גבי כותב נכסיו לבניו ולאשתו ושייר קרקע בברי' האיך דיש סוברים כיון דליכא ראיה דמחלה מוקמינן לכתובה על חזקתה ולדעת רמב"ם אבדה כתובתה מספק ויש לחלק משם דהוי ספק אם היה מחילה או לא משא"כ כאן המחילה ברור לפנינו רק דהוי ספק בדין אם מהני או לא י"ל דלכ"ע אין מוציאין בהשטר ויש בזה להאריך מכמה מקומות ואכ"מ בזה ועיין מהרי"ט (סי' קי"ט)

ונראה כמו דכתב בעל העיטור דאם קנו מידו לכ"ע מהני מחילה כמו כן אם כתב להלוה שובר כיון דעשה מעשה וצוה להעדים שיכתבו שובר חזינן דמוחל בלב שלם ומהני לכ"ע מחילתו אף דלא החזיר השטר ועיין ריב"ש (סי' ת"ד) בנידון שטר חוב ושובר דנעשה ביום אחד אם החוב קדום ואח"כ המחילה המחילה כוללת גם החוב ויחזור לו שטרו ולא הביא דעת הסוברי' דל"מ כלל המחילה כשתפס שטרא והיה לו עכ"פ להביא ולהכריע א"ו דסובר כיון דנעשה ע"י שובר עדיף אך י"ל דשם בררו והם דיינים ופסקו שיעשו מחילה זה לזה ועדיף ממוחל מעצמו וכותב שובר

יא) והיכא דמוחל רק שעבוד משדה אחד י"ל דמהני אף בנשאר השטר בידו לכ"ע הן לטעם הסוברים דל"מ מחילה כשתפס שטרו דמדלא החזיר השטר אינו מוחל בלב שלם ל"ש כשמוחל רק שעבוד וזכות לגבות מקרקע אחת דא"י להחזיר השטר דצריך לו לגבות מנכסים אחרים גם להטעם דבחוב ברור הוי כגבוי י"ל גם כן דזה ל"ש רק כשמוחל גוף החוב לגמרי דל"מ הואיל דהוי כגבוי וכ"ז שהשטר בידו הוי כאלו החוב בידו ורשותו אבל אם אינו מוחל גוף החוב רק משדה אחת י"ל דל"ה כגבוי כשיגבה מקרקע הזאת. וכן נ"מ במוחל מקצת החוב דלטעם דכיון דאינו מחזיר השטר אינו מוחל בלב שלם מהני מחילה במקצת ולטעם דהוי כגבוי המחילה רפויה ומשטה ביה ל"מ אף במקצת החוב אולם למחול שעבוד מן קרקע אחת י"ל לכ"ע מהני. וראיתי בס' בית מאיר (סוף סי' ק"ה) שכ' במוכר שט"ח לחבירו דמהני מחילת המלוה המוכר דיש ב' טעמים או מטעם דמכירת שטרות דרבנן או מטעם דשעבוד הגוף נשאר ביד המלוה דנ"מ אם לא מחל החוב אלא שסלק בקנין ומחילה שעבוד מקרקע הלוה הידועה דמהני לטעמא דמכירת שטרות דרבנן וכמבואר בתשוב' רא"ש מובא בטור (סי' צ') אבל לטעמו דר"ת אם לא מחל גוף החוב הרי שעבד גופו עדיין בידו הוי כנותן דבר שאינו שלו דהא כבר מכר שעבוד זה וא"ד להא דמבואר(סי' ס"ו) דיכול להאריך ז"פ כי זה נמי מוחל עכ"פ שעבוד הגוף כ"ז. והנה דקדק וכ' שסלק בקנין ובמחילה ולא אדע הא מחילה א"צ קנין. ובקצוה"ח (סי' ס"ו ס"ק ל"ו) מסתפק בזה והביא דברי הריטב"א מכות דכמו דמהני הרחבת הזמן כ"כ מהני מחילה מקרקע אחת ודברי תשובת הרא"ש וכ' ג"כ דלדעת ר"ת דכל מה דמהני מחילת המוכר השט"ח הוא משום דנשאר בידו שעבוד הגוף וכ"ז דאינו מוחל השעבוד הגוף ל"מ מחילתו מקרקע אחת דהוי כמוחל דבר שאינו שלו

וי"ל דהא נכסי דבר נש אינון ערבין ביה וגם שעבוד הגוף ושעבוד הגוף הוא לאו דוקא דהא א"י לעבוד עם הלוה רק חיוב הגוף ושעבוד נכסי כמבואר בש"מ ב"ב והנכסין הן ערבאין וקי"ל דלא יתבע את הערב תחילה כמבואר ב"ב(ד' קע"ד) א"כ יש לו שעבוד הגוף לתבוע תחילה מן הלוה קודם שיפרע מן הנכסי' ושפיר יכול למחול לו אף שעבוד קרקע אחת ולסלק מזה שעבודו היינו שלא יכול לתבוע ממנו לשלם לו מקרקע הזאת וחיוב הגוף מלבד שיש לו על הלוה שישלם לו מאיזה מקום שיהיה יש עוד חיוב הגוף שישלם לו מנכסים שיש לו ואינו יכול לירד לנכסיו עד שיתבענו א"כ יכול למחול לו שמקרקע הזאת לא יהיה יכול לתבוע אותו שישלם לו. ומהני אף דשעבוד הקרקע אינו שלו ל"ה כמוחל דבר שאינו שלו דמוחל רק חיוב הגוף שלא יתבע אותו לשלם מקרקע הזאת

ועיין בס' אבני מילואים (ח"ב סי' ק' ס"ק ז') דכתב בהא דסו"פ מי שהיה נשוי בכתבה הראשונה ללוקח דו"ד אין לי עמך פריך הש"ס וכי כתבה ליה מאי הוי והתניא האומר לחבירו דו"ד אין לי על שדה זו כו' לא אמר כלום הב"ע בשקנו מידה והק' הא מחילה א"צ קנין וכ' כיוון דאינו מוחל גוף החוב דלכ"ע ל"מ מחילה כשאינו מחזיר השטר. ולמ"ש נהפוך הוא דבזה לכ"ע מהני המחיל' אף כשתפס בהשטר מטעמי' שכתבתי ובקושיא הנ"ל כבר עמד שם ע"ז במהרי"ט בחידושיו כיון דאין לה קנין בגופה של קרקע אלא שעבודא בעלמא הא קיי"ל מחילה א"צ קנין אפילו מוחלת כתובתה עצמה כ"ש מוחלת השעבוד וכתב לתרץ דלשון דין ודברי' לשון גרוע הוא ול"מ בתורת מחילה שכל שלא מחלה עיקר החוב יש לה שעבוד על הנכסים והיא לא מחלה השעבוד אלא מדין ודברים בעלמא עי"ש ומבואר ג"כ מדבריו דאף מקרקע א' ולמחול שעבוד הנכסים מהני ודלא כמ"ש הקצוה"ח בספרו אבני מילואים. ועיין סמ"ע (סי' קח"י ס"ק א') שכתב וקנו מידו דבלא קנין אין סילוקו בכה"ג סילוק וכמ"ש לעיל רס"י ל"ז ובתומ' שם כ' דבלא קנין אין סילוקו מועיל הואיל ושעבדו עליה דקרקע ובאמת עיקר הטעם משום דדין ודברים הוי לשון גרוע אבל מחילת השעבוד משדה הזאת מהני דמחילה א"צ קנין. אולם בדרישה (סי' קי"א) כ' עמ"ש הטור שם שסילק שעבודו מהם ולקח מהמלוה בקנין שלא יגבה מהם וגוף החוב נשאר עדיין עליו לפרוע דאל"כ למה צריך שיקנה מהמלוה בקנין הא מחילה א"צ קנין אבל מחילת השיעבוד צריך קנין דהו"ל כאלו חזר ומכר לו השעבוד עיי"ש וזה שייך שם שכתב להלוה הסילוק בזה שפיר צריך קנין ואינו מועיל מחילה בלא קנין דשוב חל כיון שהחוב נשאר אבל בכתב ללוקח שני דו"ד אין לי אם מוחל השעבוד נפקע מן השדה הזה וא"י לגבות ממנו רק הא דצריך לקנות מידו הואיל דאמר דו"ד אבל מחילת שעבוד מהני כמ"ש מהרי"ט ועיין ש"מ כתובות (דף מ"ד) רב אחא אמר אחולי אחיל לשעבודיה דכתב משם הריטב"א אחליה לאחריות דהו"ל עליה דאלו לגופא דארעא לא מהני מחילה אלא כשקנו מידו דמגופ' דקרקע קנו מידו עיי"ש ועיין סמ"ע (סי' ר"ט ס"ק כ"א) ובנתיבות שם (ס"ק ו'). ולדעתי העניה לכ"ע מהני אף בתפס. בשטרא כשמוחל מקצת החוב או הרחיב הזמן דבזה ל"ש לומר אם איתא דהיה לבבו שלם למחול היה מחזיר לו שטרו כיון דצריך לו ועיין תומים (סי' י"ב ס"ק ח') דנראה מדבריו דזה עיקר הטעם דל"מ מחילה כשאינו מחזיר השטר ועיין ח"מ וב"ש (סי' ק"ה ס"ק י"ב) דהוכיחו ממוחל' כתובת' דמהני אף כשלא החזירה הכתוב' ובהפלאה שם כתב דמקולי כתובה הוא ואינו ראיה דבחוב ברור שיש ת"י שטר דמהני

יב) והיכא דיש בידו משכון ומוחל החוב ואינו מחזיר לו המשכון כ' הרמ"א (סי' רמ"א) לכלול ביחד וי"א אפי' היה לו שטר או משכון עלי' אפ"ה הוי מחילתו מחילה אפילו בדברים בעלמא וכ' שם הסמ"ע דחייב הנותן להחזיר להמקבל השטר או המשכון אחר שמחל לו חובו והוא ממרדכי ריש סנהדרין והביא ראיה ממס' קידושין (דף ט"ו) גבי ע"ע דאי לאו דגופו קנו לימא ליה באפי תרי זיל. ובאמת לפי הטעם לגבי שטר דאם איתא דהי' לבבו שלם למחול היה מחזיר לו שטרו כן י"ל טעם זה גבי משכון דמדלא החזיר לו המשכון הא ראיה דאין לבבו שלם. ומטעם זה אינו ראיה מה דמבואר ברא"ש קידושין (דף י"ט) דבמקדשה במלוה שלה שיש עליה משכון דאפילו לא החזיר לה, המשכון מקודשת ומובא דעתו בטור וש"ע אה"ע (סי' כ"ח סי"א) וכתב שם הב"ש דמכאן מוכח כשמוחל חוב שיש בידו משכון דא"י לחזור דאל"כ דומה