אמרי בינה חושן משפט שצח

חולקין על רמב"ן דאין דין קדימה במטלטלין הרבה מגדולים קדמוני' קיימי בהך שיטה כמדומה שלא ראיתי בכל גדולי הקדמוני' מי שכתב להדיא בהיפך זולת מה שנראה מלשון הרמב"ם (פי"ז) מאישות ואפשר דאיירי מיתמי והעלה לספיקא דדינא ותמהני הא מבואר בר"ן והרא"ה והריטב"א להיפך ובדברי רמב"ם הלכות מלוה (פ"ב ה"ד) כתב להדיא דאין דין קדימה במטלטלין ומחלקין ביניהן ומה"ט נדחקו בלח"מ וברדב"ז ז"ל בספר יקר תפארת בדברי רמב"ם דאיירי בקרקע [ויש להבין בדברי רדב"ז בתשובה (ח"ב סי' תשס"ב) שכתב על מלוה על פה קודמת ומלוה בשטר מאוחרת. ואין שם אלא מטלטלין ודאי דמלוה על פה קודמת דשעבודא דאורייתא ונשתעבדו המטלטלין גם למע"פ והרי קדמה הא מבואר ברמב"ם להיפך ומה"ט מדחיק עצמו בדבריו בהלכות ערכין וכיצד כתב כן בלשון ודאי בלא מת הלוה מלוה על פה קודמת וצ"ע] ועוד הביא בתומים כמה גדולי הראשונים דסברו דאין בו דין קדימה. ואף דאם נידון בזה כמו שכ' הפנ"י לספיקא דדינא מ"מ זה הוא דוקא למאן דסובר שעבודא דאורייתא אבל אם שעבודא לאו דאורייתא ודאי אין בו דין קדימה. ואם כן למה דהעלה הש"ך (סי' ל"ט) לספיקא דדינא אם שעבודא דאורייתא או לא אף אם נידון לספיק' דדינא אם יש דין קדימה במטלטלין אין לדון בו כמו שכ' רמ"א (סי' קל"ט) היינו כיון דאין שניהם מוחזקין ויחלוקו שיקח המוקדם ג' חלקים והמאוחר רביעית דהוי ספק ספיקא חדא דלמא הלכה דשעבודא לאו דאורייתא ואז לכ"ע אין בו דין קדימה ואף אם נאמר שעבודא דאורייתא דלמא הלכה כפוסקים דמ"מ במטלטלין אין בו דין קדימה וכשאין אחד מהן מוחזק אזלינן בתר ס"ס לכן בודאי הדין ברור כמו שכ' הסמ"ע וכמו שהעלה התומים

ואם כ' לשעבד קרקע ומטלטלין דגלי דעתו דסמך דעתו עליהן דעת התומים דיש בו דין קדימה ובנתיבות כ' דבעינן אגב כמו לגבות מיורשים בעינן שיכתוב בחיי ובמותי ועיין מה שכתבתי בזה דיני הלואה (סי' ב') ויש לעיין כיון דהיום הוא תקנת השוק שלא יגבה ממטלטלין שמכר כמבואר (סי' ס') אם כן שוב ליכא סמיכת דעת כיון שיכול למכרן ולמה יגבה מיורשין ויהיה בהן דין קדימה הא ליכא סמיכת דעת דכשמכרן אינו גובה מטעם תקנת השוק וראיתי בפנ"י כתובות (דף פ"ו) ובק"א שם (סי' רט"ו) דעמד על זה להמבואר מדברי תוס' שם כל דאינו גובה מלקוחות אין בו דין קדימה אם כן מה מועיל קנין אגב כיון דאינו גובה לדידן מלקוחות מטעם תקנת השוק וביותר קשה דאם כתב בהדיא לשעבד קרקע ומטלטלין דיש בו דין קדימה ולכ"ע אם כ' באגב ואמאי כיון דיש תקנת השוק ואינו גובה אם מכרן ליכא סמיכת דעת. וצריך לומר דעד כאן לא כתבו תוס' שם רק כיון דחזינן דאינו גובה מלקוחות הרי דלא תקנו חז"ל שיהי' משועבד מטלטלין רק מצד מצוה ולכך שניה' שוים וכן בדאקני שהביא תוס' שם דאף דמיני' אפילו מגלימא דעל כתפיה מ"מ לא שייך בגויה דין קדימה כיון דאם מכר אינו גובה וטורף מלוקח מזה נראה דלאו מצד שעבוד הוא רק מצד מצוה לכך לא שייך במקום דליכא שעבוד דין קדימה אבל בכ' לו מטלטלין אגב מקרקע או אף דמשעבד לו בפירוש מקרקע ומטלטלין דאז משועב' לו מן הדין אף כשמכר רק מצד תקנת השוק היה התקנה שלא יגבה מלוקח ומ"מ כשהוא ביד הלוה יש בו דין קדימה כיון דבא בכח השעבוד דהא יש כמה אופנים דלא שייך תקנת השוק ואף במקום דשייך תקה"ש אז הפקיע שעבודו כשיצא מרשותו ללוקח ולא נגד בעל חוב כששיעבד בפירוש דאז יש לו דין קרקע כמו במלוה על פה בקרקע דיש דין קדימה ובמטלטלין הפקיע מיד השעבוד דלא עד"ז הלוהו ולא סמכה דעתו כ"ז שלא גילה דעתו

הגם דיש דין קדימה אם כתב בשטר מטלטלי ומקרקע אף במטלטלין מ"מ אם תפס המאוחר אין מוציאין מידו ויש לחקור אם יש לראובן שטר אחד על מנה וכתב בו מטלטלין ומקרק' ולשמעון שני שטרות כ"א על מנה ואחד מאוחר על של ראובן ואחד מוקדם ואין ללוה רק מנה מקרקע ומנה מטלטלין ותפס שמעון המטלטלין ובשטרו לא כתב קרקע ומטלטלין וטוען דמנה המטלטלין לקח עבור חובו שבשטר המאוחר לשל ראובן דאף בשטרו של ראובן יש קרקע ומטלטלין מ"מ תפיסה מהני והקרקע טוען שיגבה עבור השטר השני המוקדם לשל ראובן וראובן טוען שמה שתפס המטלטלין יקח עבור המוקדם ויקח ממילא הוא הקרקע דנגד שטר השני של שמעון שטרו הוא מוקדם ולכאורה היה נראה דשמעון יכול לטעון כן לטובתו דדומה להמבואר (סי' פ"ג) באם הלוה משלם למלוה על חוב שיש לו ערב דיכול המלוה לתפוס הדמים שנתן לו הלוה על חוב אחר שחייב לו הלוה שאין לו עליו ערב וה"נ יכול לתפוס המטלטלין על חוב המאוחר. אולם ראיתי בתשובת מהרי"ט (ח"ב סי' ח') שדן על נידון כי"ב ומסיק שם לדינא באם מת והניח בעל חוב וכתובה דהדין דינתן לבע"ח ואם תפסה האשה דאין מוציאין מידה וכתב ברם צריכין אנו למילף אם האשה תפסה היא אומרת בעד עיקר ותוספת הם בידי ונדוני' אני תובעת והבעל חוב אומר כבר יש בידך שיעור נדוניא ועל עיקר ותוספות אני קודם ורצה לדמות להך דסי' (פ"ג) וכ' וז"ל ונראה דנהי דלגבי לוה יפה כחו של מלוה להחזיק על חוב שהוא רוצה לפי שיש ביד המלוה למשכנו בכל ענין שאם בא לב"ד שיתפסו לו בעד חובו תופסין לו לכתחילה ואפילו ערב עומד וצוח שיתפוס בעד חובו ואפילו החייב בעצמו אומר כן אין שומעין להן והיינו דיהיב טעמו הר"ן ז"ל משום דעבד לוה לאיש מלוה אבל לגבי בעל חוב אחר שאם היו הב"ד מגבין להם היו מקדימין לבעל חוב לא כל הימנ' לומר בעד תוספת תפסתי כל שלא היה שם פרעון גמור דמאן שם לך עכ"ל הצריך לענינינו. ואם כן ה"נ בנידון דידן דכוותיה אם היו באין לב"ד היו נותנין הכל למי שיש לו בשטר מטלטלין ומקרקע שוב לא מהני תפיסה של השני רק על חוב האחר המוקדם והקרקע גובה האחר

אולם א"ל דזה דוקא אם תפסה מטלטלין דצריך שומא וכמו שסיים שם המרי"ט וכיון שעיקר הדין היינו משום דבבעל חוב שייך נעילת דלת ובאשה לא שייך כשאנו מגבין שבידה לנצ"ב שלה אין כאן נעילת דלת ומשמע כיון דעל הכתובה צריך שומא אין ביד הב"ד להגבותה אבל אם תפסה מעות דאינו צריך עוד שומא והוי כאלו כבר גבתה יכולה לתפוס המעות על הכתובה ואם כן הכא נמי בנידון דידן אם תפס שמעון מעות יכול לומר שתפס על חוב המאוחר. אך יש להבין אם נאמר דעיקר טעמו דמהרי"ט הוא משום דהב"ד אינן יכולין להגבות לה המטלטלין בשומא על הכתובה משום נעילת דלת מ"מ תוכל לומר דתחזיק במה שתפסה המטלטלין על הכתובה בידה ומה ירויח הבעל חוב בזה. אולם י"ל למה שכ' הקצוה"ח (ס"ק ח') דדוקא בקרקע צריך שומא דבלא שומא אינו כלום אבל במטלטלין אף בלא שומא והחלט' מכי תפס את המטלטלין קונה אותם למשכון עיין שם בנועם דבריו ולפי"ז זה אתי שפיר בבא לגבות מן הלוה דיש שעבוד הגוף ובעל חוב קונה משכון בזה אף בלא שומא מהני תפיסה להחזיק במשכון והב"ד יגבהו אחר כך מה שאין כן בבא לגבות מיתומים דכשמת פקע השעבוד הגוף בזה לא שייך שקונה למשכון והוי כמונח ביד אחרים ולא אלם יותר מחבירו שכבר נשתעבדו בחיי הלוה ודומה לקרקע דכ"ז שלא גבה בשומא והחלטה אין לו בו קנין ול"א מה שגבה גבה. ולפי זה בנידון דמהרי"ט שפיר דן דאף שתפסה מטלטלין כיון דלא בא לה בשומא והחלטה אם הב"ד מגבין לה בעד הכתובה איכא נעילת דלת כיון דלא זכתה אף למשכון בלא שומה והחלטה דמנה אין כאן משכון אין כאן והוי כמונח ביד ב"ד וצריכין להגבות' על הנדוני' מה שאין כן בחיי הלוה כשתפס על חוב המאוחר ויש בו קנין משכון אין מוציאין מידו ואם כן בנידון דידן אם תפס שמעון מטלטלין גם כן יכול לומר שתפס על חוב המאוחר וצ"ע

וראיתי בש"מ שחקר בהא דכ' בש"ע (ס"ג) דבמה שאין בו דין קדימה דאם קדם המאוחר וגבה אם המוקדם יתפס מידי המאוחר מוציא ממנו בב"ד אם המאוחר תפס מעצמו אם גם כן מוציאין מיד המוקדם שתפס ממנו כיון דכבר תפס המאוחר למשכון וכ' דלדעת הר"י הלוי דבעל חוב אינו קונה משכון אלא או במשכנם בשעת הלואה או בגוביינא דב"ד אבל שלא בשעת הלואה מנה אין כאן משכון אין כאן דמשיכה לשעבודא לא מהני אם כן הכא אינו מועיל אלא מצד תפיסתו יכול האחר לתפוס ממנו. וכבר כתבתי לעיל בדיני הלואה (סי' ע') דבתופס משכון כיון דנפקע שעבודו רק על משכון זה ויש כאן הנאת מחילת מלוה מהני אף שלא בשעת הלואה עיין שם בדברי ואם כן אם תפס המאוחר כבר קנה למשכון ולא מהני תפיסה בהחזרה או דיש לו בו קנין או מטעם דאינו חייב להחזיר עד שיקבל מעותיו וכמו שכ' שם. ומה שכ' בש"מ להוכיח מהא דמבואר באה"ע (סי' ק"ב) דבע"ח קודם לכתובה ואם תפסה האשה מוציאין מידה כשלא בגוביינא דב"ד הא כל הטעם דמגבינן לבעל חוב כיון דאם תפס הבעל חוב זכה בו מן הדין מגבין לו הב"ד ואם נאמר דלא מהני תפיסה בהחזרה אם כן אם תפסה האשה יקשה וכי בשביל טעמא דיותר ממה שאיש כו' גוזלין אותה אלא ודאי דמהני תפיס' בהחזר' כשתפס שלא בב"ד ולכך מוציאין מידה גם כן. ואינו ראיה דדוקא על תחל' דין דאמימר קשיא ליה להר"ן כיון דהדין נותן שיחלוקו האיך גוזלין את האשה ונותנין לבעל חוב לכך כ' כיון דאם קדם וגבה מה שגבה גבה מן הדין אנו מגבין לבעל חוב משום טעמא דיותר מה שאיש ולאחר גבייתו זכה בהן מן הדין והיינו משום הך טעמ'