אמרי בינה חושן משפט שצו

מינה מקמי דתנסוב ובזה לא חששו לטובתו דבעל לומר דטבא עבדי ליה ועיין בתומים דכתב דאפשר להסביר דהוי כמו שטר מברחת ונכסים שאינו ידועים לבעל דקיי"ל דאין הבעל יורש דלא אדעתא דהכי אינסבא ואף זו כי"ב עיין שם אם כן זה הוא דוק' בשמו מינה קודם דאינסבא אבל אם שמו מינה אחר דאינסבא אין צריך לטעם דלוקח הוא דאף אם נאמר דללוקח לא אמרינן שומא הדרא בבעל דטבא ליה עבדי ליה הדרא וכמדומני שראיתי זה זמן רב בגליון הרמב"ן של אאמ"ו ז"ל שהעיר בזה ע"ד הרמב"ן ואיננו תחת ידי בכאן

ואם אגביה איהו בחובו פליגא בה רב אחא ורבינא חד אמר הדרא וחד אמר לא הדרא וכתב הרי"ף וקיי"ל כל היכא דפליגא ר"א ורבינא הלכה כדברי המיקל הלכך לא הדרא וכן כתב הרא"ש וסיים ולא מפקינן מיד המוחזק וכ"כ כל הפוסקים וראיתי בהגהות מרדכי ר"פ המפקיד דכתב וז"ל קיי"ל כל היכי דפליגא ר"א ורבינא כו' ותמה הרב ר"י או"ז מה שכ' דהאלפסי פסק דבכל תיקו ספק ממונא לקולא חולקין והכא קאמר דלא הדרא עכ"ל ולא אבין קושיתו הא כיון דמן הדין אין צריך להחזיר רק מצד תקנת חכמים מצד הישר והטוב ובכ"מ דהוי ספק בתקנה אזלינן בתר דין התורה בפרט להחזיק ועיין מה שכ' לעיל דיני הלואה (סי' מ"ו וסי' ע"ב) וכאן י"ל דעדיף מספק במצרנות דשם אם נאמר דהמצרן שליחותיה דהלוקח עביד מעולם לא הוי מוחזק וכאן לכ"ע זכה הבעל חוב בקרקע ובפרט אם נאמר דצריך הקנאה בהחזרה ודאי מוקמינן בזה על דין תורה ואין מוציאין מיד הבעל חוב

והנה מדברי המרדכי הנז' נראה דכל היכא דפליגא רב אחא ורבינא הלכה כדברי המיקל אינו בבירור גמור כדברי המיקל רק מספ' דלא נודע מי מהם סובר להקל ומי להחמיר אזלינן להקל מטעם דהממע"ה ולהסוברים דבספיקא דדינא מהני תפיס' אם תופס האינו מוחזק אין מוציאין מידו וכאן ליכא נ"מ כיון דהוא בקרקע דלא מהני תפיסה. אולם במ"א י"ל דהוי מספק לקול' ואם תפס א"מ מידו. וכן נראה קצת מדברי תוס' ב"מ (דף צ"ה) בפשיעה בבעלים דפליגא גם כן ר"א ורבינא וכ' תוס' שם דפטור דהלכה כדברי המיקל אע"ג דהוי חומרא לגבי מפקיד מ"מ חשיב קולא לפטור המוחזק כדאמרינן ספק ממונא לקולא. ואם נאמר דמהני תפיסה יש ליישב מה שהקשה רבינו הגדול רע"א ז"ל בש"ס יבמות (דף מ"א ע"ב) דפליגא שמה ר"א ורבינא בנפלה לפני יבם קטן אם אית לה מזונות מבעל וקאמר בש"ס והלכתא לית לה משמיא קנסיה ולמה צריך הש"ס לומר והלכתא הא ידוע דהלכה כדברי המקיל ולמה שכ' נ"מ טובא אם מטעם דספק ממונא לקולא אינו חייב במזונות או מטעם ודאי הן לענין תפיסה ואף אם לא מהני תפיסה יש למצוא נ"מ בין מטעם ודאי דפטור או מטעם ספק אולם מלשון הפוסקים שם בהך דפשיעה בבעלים וש"ע (סי' רצ"א) לא משמע דהוא מטעם ס' וצ"ע בזה

ואם המלוה סתר ובנה ולא השביח הקרקע בכך יש מחלוקת הפוסקים אם משלם הוצאותיו ופסק בש"ע דאינו נוטל והסמ"ע חולק ועיין באחרונים מה שצידדו בסברות שונות וראיתי בתשובת מהר"א ששון (סי' קי"ז וסי' רכ"ד) דחקר במי שמכר לחבירו חצר והלוקח בנה כרצונו ואחר כך נתבטל המקח אם דינו שוה לשומא הדרא או לא דאפשר בשומא כבר הגבהו לו ב"ד ובמקח טעות מעיקרא לאו מקח הוא א"ד להיפך במקח טעות לא ידע זה שהיה שום טעות אבל בשומא כבר ידע שכשיהיה להלוה מעות שהשומא חוזרת וכ' ומ"מ מחוור אצלו שדינם שוה עכ"ל ונרשם אצלי דהא מבואר בטוש"ע (סי' רל"ב) באם מכר ונמצא מום במקח אם המוכר ידע מהמום ויודע דהלוקח יוליך סחורתו למ"א דחייב המוכ' לשלם להלוקח הוצאותיו מצד דינא דגרמי ואם לא ידע המוכ' מהמום או שלא ידע שיוליך למקום פלוני פטור אם כן ה"נ אם ידע המוכר מהמום וידע שיבנה חייב מדינ' דגרמי לשלם הוצאותיו ובלא ידע פטור ולא דמי לשומא הדרא דהוי קנין גמור והוי שלו ממש לכך יש פוסקים דמחויב לשלם לו כל יציאותיו ויש פוסקים דפטור כיון דידע דיצטרך להחזיר אפסיד אנפשיה. עתה ראיתי בנתיבות משפט שעל ר"י ז"ל (דף ט"ו) שמשיג גם כן על המר"א ששון כיון דבטול המקח כ"ע לא פליגא דאינו נוטל כלום כיון דאין כאן מקח מעיקרא והביא ראיה מאם לא הכיר בה ולקחה דאם ההוצאה יתירה על השבח נוטל שיעור שבח בלבד מהנגזל וההוצא' שהיא יתירה מפסיד ולא שקיל לא מגזלן ולא מנגזל והה"ד בכל ענין שבטל המכר עכ"ד. ובאמת יש להבין אם תיקן הוא החצר כפי רצונו וערב לו אף אם על פי שומת ב"ד אינו שוה יותר מאש' היה קודם התיקון אם יודע המוכר שכן יעשה וע"ז קנה החצר למה לא יתחייב המוכר לשלם כמו שם (סי' רל"ב) דחייב לשלם הוצאותיו. אולם כבר כתבתי לעיל דיני דיינים (סי' כ"א) דאף דדעת הטוש"ע כן הוא והוא שיטת הרמ"ה דהוי כאלו עשה והוציא הוצאות בשליחותו מ"מ דעת הר"י וראב"ד ורמב"ן ורשב"א לא כן הוא עיין שם באורך

אם שמו לקטן דעת הריטב"א דאינו חוזר והש"ך כ' דזה לטעמו דצריך הקנאה בהחזרה וקטן לאו בר הקנאה הוא ולא הדרא עד דיגדל אבל להסוברים דאין צריך קנין חדש אף בקטן חוזר. ולכאורה יש לדון למה שכ' התומים משם הש"מ דהוי כעל תנאי אם יפדה יחזיר לו הקרקע ולדעת הראב"ד ברשב"א קידושין (דף כ"ג) קטן לאו בר תנאי הוא דהוי כשלא בפניו ועיין מה שכתבתי בהגהותי בדברי חיים דיני גיטין (סי' כ') ובספרי הקטן (ח"ר סי' כ"א אות י"א) דיני יו"ט מדברי רבינו ירוחם דכ' דקטן לאו בר תנאי הוא והמתנה קיימת שיש לקטן זכיה וכתבתי סמוכין מדברי הראב"ד דקטן כשלא בפניו דמי וכאן הוי הגביה מב"ד שלא ע"ד תנאי אולם י"ל דע"י ב"ד עדיף טפי והגבייה היה ע"ד שאם יפדה הלוה יהיה מסולק. ובתומים כ' כיון דמדמים הך דהטוב והישר הנאמר בשומא דהדרא להישר והטוב הנאמר בדינא דבר מצרא ואם כן כיון דפסקינן (סי' קע"ה) דמוכר ליתום קטן לית ביה משום דינא דבר מצרא כלל וכ' הריב"ש הטעם דל"ש ביתום קטן עשית הישר והטוב ואם כן הה"ד כאן. וכ' דלכן לדינא צ"ע ולדבריו נאמר כמו דשם אף כשיגדל אינו חייב ליתן לבן המיצר כן נמי כאן אף כשיגדל הקטן אינו חייב להחזיר אך י"ל שם לא נוכל לומר דהקנין הי' בשליחותו דבן המיצר כיון דבשעת הקנין לא בר עשית הישר והטוב הוא וקטן לאו בר קבולי תקנתא דרבנן הוא כמו שכ' רש"י נדה (דף מ"ה) וכיון דע"כ אז בשעת הקנין לא נוכל לומר דנעשה בשליחותיה דהמצרן שוב כבר זכה הוא ושוב ליכא שום זכות להמצרן אף כשיגדל אבל בשומא דהדרא אפ"ל כשיגדל ובר עשיית הישר והטוב הוא חייב להחזר וצ"ע ועיין מ"ש בדינים דשומא הדרא בהגהותי בס' ד"ח דיני כתובה (סי' כ"א)

ובהא דפליגי הרש"ל והרמ"א אם שמו בכתובה קרקע אם אמרינן שומא הדרא והב"ח כ' דבנדוניא גם הרש"ל מודה דהדרא וכ' הכנה"ג בח"ב במהד"ב שחילוק זה מוכרח כי היכי דלא תקשי לרש"ל ז"ל תשובת הרשב"א ח"ג סי' שפ"ה) שכ' בפשוט דשומא הדרא בכתובה עכ"ד. ותמהני הא שם הי' העובדא דשמו הב"ד קרקע שהיה לראובן במשכנתא אצל שמעון ומתו שניהם ולאלמנת שמעון הגבו ב"ד המשכונה בכתובה ואלמנת ראובן בקשה שטר שתחזיר השומא ועל זה דן הרשב"א דאין צריך שטר דכ"ז דבעל הקרקע רוצה לפרוע לה מעותיה כפי שומת ב"ד תחזיר ע"כ לפי ששומא הדרא לעולם עיין שם ובזה גם הרש"ל ז"ל מודה דהדרא כיון דהקרקע לא היה ביד בעלה רק במשכונה וכמו דאם היה הב"ד מגבין לבעלה הקרקע בעד החוב היה שומא הדרא לעולם כן נמי לא נוכל תת כח להאשה בעד הכתובה יותר מכפי שהיה לבעלה דמה מכר ראשון לשני כל זכות שהיה לו ולא יותר כמבואר בש"ס לא עדיף את מגברא דאתית מניה אבל אם שמו לה בעד הכתובה קרקע של בעלה שהיה שלו לחלוטין מזה לא דיבר הרשב"א שם ועיין נתיבות משפט שעל ר"י דחולק על הב"ח דלדעת רש"ל דאשה עיקר שעבודה על הקרקע אף בנדוניא נאמר כן דאדעתא דארעא נחית ועיין תשב"ץ (ח"א סי' י') דמשם מבואר דשומא הדרא אף בגבתה בעד כתובה. ולדברי הב"ח ליכא סתיר' לדברי רש"ל. ועיין תשובת רשב"ש (סי' ד') דדן גם בכתובה דשומא הדרא לעולם ומדבריו שם יש ללמוד היכא דקיי"ל דשומא הדרא אין לכוף ללוה או ליורשיו שיתנו לו מעות עכשיו או שיסתלק ממנו בעש"ג אלא קניה הקרקע כמות שהוא עיין שם וכן מסתבר שאינו מחויב לבטל תקנתא דחז"ל. ובס' ש"מ הוליד חדשות דאם בשע' הגוביינא אומר המלוה בפני ב"ד שגובה הקרקע שלא יסלקנו אף דהלוה אינו מרוצה לזה מ"מ כיון דהמלוה אדעתא דארעא נחית לא מסלקינן ליה והביא ראיה מהא דתלוהו וזבין זביני' זביני ולא מצינו דיחזיר לו הקרקע משום הישר והטוב אלא ודאי כיון דאדעתא דארעא נחית לא מסלקינן ואין זה ראיה כלל דשם אגב אונסא וזוזי גמר ומקנה לחלוטין ולא נעשה על פי ב"ד ולא נתקן בזה הישר והטוב לעשות והוי כאלו זבנא וכל מו"מ אף שהוא באונס כיון דאגב אונסא וזוזי גמר ומקני נסתלק לגמרי מהקרקע אבל מה שהב"ד מגבהו לבעל חוב בע"כ דהלוה תקנו חכז"ל לעשות הישר והטוב דשומא הדרא לעולם ולאו כל כמיניה דהמלוה לומר אדעתא דארעא נחית ולבטל תקנת חז"ל וכן הוא סתימת כל הפוסקים וכמבואר להדיא בדברי הרשב"ש הנז' ואין למדין ממה דלא תקנו היכא דלא נעשה על פי ב"ד בע"כ דלוה למה דתקנו בהנעשה על פי ב"ד דשומא הדרא לעולם דלא כל כמינ' לעקור תקנת חז"ל בעל כרחו דלוה: