אמרי בינה חושן משפט שצה

ויש לו כח לגבות העידיות דניזק בכח התורה ואין בכח הבא בתקנה לדחות לזה והיה הדין דהראשון דעידיות שלו הוא כבינוני' דמזיק נוטל הבינונית והשני יקח העידיות דמזיק ואם הלכה כר"ע דלעולם בדניזק שיימינן אף מדין תורה ובכה"ג אם כן יד שניהם שוין דבאין בכח התורה ולכך כתבו הפוסקים דקיי"ל כר"ע

סי' ז קיי"ל דב"ד ששמו קרקע לבעל חוב בחובו שומא הדר' ולכאורה נראה דהדין פשוט דאינו יכול הלוה לסלקו רק כשמסלקו מכל החוב אבל אם רוצה לסלקו מחצי השדה זה אינו מהישר והטוב וראיה לזה דהא אף במשכון מבואר לעיל (סי' ע"ד) דאינו יכול לפדות לחצאין ק"ו בזה שכבר החליטו לו הב"ד השדה בתורת גוביינא רק מצד הישר והטוב אמרו חז"ל דיכול לסלקו אין זה מהישר והטוב שיהיה שותף עמו בעל כרחו בהשד' רק או לסלקו לגמרי או להניח הכל בידו וכן ראיתי בתומים (סו"ס קי"ד) שכ' בפשיטות שלא בזו אמרו לכוף למלוה להיות שותף עמו

אך קשה מדברי תוס' ב"ק (דף ט') דהקשו יתן לו מעות ומאי קשיא להו הא המלוה לא יתרצה וי"ל מדכתבו תוס' ויפדה הקרקע מ"מ שיתן לאחיו מעות שיפדה כל הקרקע ויהיה שותף עם אחיו. וי"ל אף בגבה שני שדות על חוב אחד גם כן אינו יכול לפדות לחצאין כמו במשכון. אך יש להבין מה הקשו הש"ס ב"מ (דף ק"י) הא ניחא נימא ליה אילו הו"ל זוזי דלמא שם שפיר סובר רבא דיכול לסלקו בזוזי הואיל דנותן לו קרקע אחד בעד חובו אבל מנ"ל דיכול לסלקו חצי בקרקע וחצי במעות הא כל הטעם דלוקח יכול לסלקו במעות משום דיאמר לדידי שוה ומעל' אותה בדמים יותר אבל מנ"ל שסברא זו יועיל שיכול לסלקו בחצי קרקע ועיין ש"מ ב"מ סוגיא דשבח דהפירוש שמסלקו בזוזי מה שחייב לו בעד השבח

ושומא הדרא אף ליורש. ויש לחקור אם הוא מצד דהיורש בא מכח המוריש שיוריש זכות זה מכח מורישו וכמו דהמוריש היה לו זכות זה לפדות הקרקע מבע"ח יורשיו יורשין זכות זה או דלמא באמת זכות זה אין בו כח להורישו דהוי כמו דבר שאין בו ממש וכטה"נ דלכמה פוסקים אין בניו יורשין זכות זה רק כמו דתקנו חכז"ל דשומא הדר' לו ללוה משום הישר והטוב כמו כן תקנו שגם ליורשיו יחזיר מטעם הנ"ל ויש כמה נ"מ בזה כמובן. ולכאורה תליא במחלוקת הפוסקים המובא בש"ך (סי' ק"ג) אם צריך המלוה לחזור ולהקנות להלוה להסוברים דאף קנין אינו צריך וממילא כשמסלקו הלוה חוזר הקרקע אליו דומה לשדה החוז' ביובל דאין צריך קנין וחוזר אף ליורשים ואף ראוי ל"ה. ולדעת הריטב"א דצריך הקנאה מהמלוה להלוה אם כן אין שום זכות להלוה בגוף הקרקע רק שעבוד על המלוה שכל זמן שהקרקע בידו כשמסלקו הלוה בדמים מחויב להחזירה ולהקנות להלוה י"ל דלא שייך בזה ירושה ועיין טו"ז אה"ע (סי' קי"ב) ובקצוה"ח (סי' רע"ח) במי שנשבע לתת לחבירו מתנה ומת המקבל דאין צריך ליתן ליורשיו ובב"מ שם וס' הפלאה כיון דשבועה אינו עושה קנין ואין לו למקבל זכות בגוף החפץ לא זכו היורשים ועיין בדברי חיים חיו"ד (סי' מ"ח) ובהגהותי שם ובמה שכ' בספרי ח"ר דיני תו"מ (סי' ד') להביא ראיה דליתא בירושה דאם לא כן אף דבר שאין בו ממש ודשלבל"ע איתא בירושה עיין שם. אם כן כאן נמי אם לא יש לו להלוה זכות ורק חיוב על המלוה להקנות לו בהחזרה מצד הישר והטוב ליתא בירושה וכאן גרע דהא יכול המלוה בכל עת להפקיע זכות זה מהלוה למכור לאחר ואין כאן שום סרך איסור בזה י"ל דודאי לא שייך בזה ירושה

וראיתי בלבוש שכ' וז"ל אמרו חז"ל שמסלקינן אותו מהקרקע משום הישר והטוב וזה הישר וטוב לפני הש"י שקרק' הנלקחת מן אדם בעל כרחו אע"ג שעפ"י דין נלקח ממנו ועל פי ב"ד שיחזירהו לו כשירצה לפדות משום עגמת נפש כו' וי"א דוקא ללוה ויורשין הדרא שומא כשגבה ממנו בעל חוב דגבי לוה ויורשיו אית ביה הישר והטוב משום עגמת נפש שיש להן אם לא יחזיר להם עכ"ל משמע קצת דגם מה שיהדר ליורשיו בעינן משום הישר והטוב ומטעם עגמת נפש ולא משום דיורשין זכותו. אך י"ל דאם ל"נ גם ביורשים הטעם משום עג"נ ל"ה אומרים דיהדר להם דעיקר התקנה הי' ללוה משום עג"נ ולא שיורשיו יורשין זכותו אבל לעולם כשנאמר דגם ליורשין יש עגמת נפש או אם הלוה יודע דליורשיו לא תהדר יש לו עג"נ ממילא יורשין זכותו מדין ירושה ממורישיהן. ואם נאמר דלא מצד ירושה הוא רק מצד תקנת חז"ל שיהדר גם ליורשיו אבל לא שייך בזה ירושה אתי שפיר דברי תוס' ב"מ (דף ל"ה) דנצרך לבעל לוקח הוא משום דלא יהדר ליה אבל אם יורש הוא הוי מהדרינן ליה ולא שייך לומר אין הבעל יורש בראוי כיון דלא מדין ירושה אתי עלה רק מצד דכך היה תקנת חז"ל שיהדר ליורשיו. ועיין ש"ך (ס"ק י"ט) ובתומים וקצוה"ח ובדברי משפט (סי' רע"ח) בזה

עיין אורים (סוף סי' ק"ג) הביא דעת רמב"ן ב"ב סוגיא דפו"ט ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות ובא בעל חוב דראובן ולא מצא לו נכסים וטרף השדה מן ש' ואחר כך נתעשר ראובן יכול שמעון לכוף לראובן לפדות השדה מבעל חוב שלו דשומ' הדרא ויחזיר שדה לו וכתב האורים ולא משמע כן מסתימת הפוסקים וכן תוס' שם לא ס"ל הך דינא ולי קשה על הרמב"ן מש"ס ב"ק וב"מ וכתובות דאמר אביי ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות ואתא בעל חוב דראובן וטרף ממנו דראובן משתעי דינ' בהדיה ולא מצי אמר לאו בעל דברים דידי את דאי מפקת מיני' עלי דידי הדר ואיכא דאמרו שלא באחריות נמי דא"ל ל"נ לי דתהוי לשמעון תרעומות עלי ולדעת הרמב"ן דאם יש לו ממון יכול הלוקח לכוף להמוכר שיפדה השדה בעד דמים דשומא הדרא ולהחזיר לו למה לן לטעמא דתרעומות הא הוי בע"ד שלא באחריות כמו באחריות דעלי דידיה הדר כן נמי שלא באחריות אם יהי' לו ממון יכוף אותו דתיהדר ליה ואף דעתה אין לו נכסים דאם לא כן אין נפרעין מנכסים משועבדין במקום שיש ב"ח וע"ש במהרש"א מס' כתובות מ"מ חשוב בע"ד מטעם כשיהיה לו דמים יתחייב לפדות כמו דהוי בע"ד מטעם דעלי' דידיה הדר כשמכר באחריות אף דעכשיו אין לו ועי' רמ"א (סי' רכ"ו) דבנתן מתנה שלא באחריו' ובא בע"ח וטרף ממנו דל"ש תרעומות אין הנותן חשוב בע"ד ולד' הרמב"ן קשה לחלק בין מוכר שלא באחריות לנותן שלא באחריות אם נאמר במוכר שלא באחריות דמ"מ יכול לכוף להלוה כשיהיה מעות שיסלק לבעל חוב ויפדה הקרקע מטעם דשומא הדרא כן נמי לדידיה מהראוי לדון כן גם בנתן שלא באחריות דהא מ"מ טרף ממנו במה שכבר זכה בעד חובו דנותן ודוחק לומר דבשביל זה לא יהי' בע"ד כיון דעכשיו אין לו מה שאין כן כשמכר באחריו' אף דעכשיו אין לו מ"מ נעשה בע"ח מיד ועליה הדר דמ"מ כיון דרמיא עליו החיוב כשיהיה לו שיפדה השדה הוי כבע"ד וגם הא ברמב"ן כתובות כ' דנ"מ בין אם המוכר דן עמו או הלוקח לענין אפותקי אם כן איירי אף דיש לו נכסים כעת. ודוחק לומר דס"ל לרמב"ן כיון דאיירי באפותקי לא אמרינן ביה שומא הדרא ועיין ריטב"א ב"מ פ' המפקיד דגבי לוה אפילו שויא אפותקי הדרא ליה דהא הוי מצי מעיקרא לסלוקי מהאי ארעא ולהלוקח לא הדרא עיין שם ואם כן באפותקי דלא שייך דינא דרמב"ן לכך נקיט הטע' משום תרעומות ומ"מ מדברי הרמ"א (סי' רכ"ו) מוכח להדיא דלא כדעת הרמב"ן בדין זה וגם הרמב"ן בעצמו שם כ' אף שלהלוקח תקנו דשומא הדרא מ"מ אפשר שאין הלוקח שלא באחריות יכול לכופו למוכר לסלקו כיון שכבר נפרע דלאו בעל דברים דידי' הוא וזה נראה עיקר וצ"ע בדברי הגאונים ז"ל עכ"ל ותמהני שהאורים העתיק דברי הרמב"ן כאלו בהחלט כן דעתו דהא אדרב' סיים שנראה עיקר דלאו בע"ד דידיה הוא וא"י לכוף למוכר לסלקו

וקצת היה מקום לומר דתליא במחלוקת הפוסקים אם הא דשומא הדרא צריך הקנאה בהחזרה דלהסוברים דצריך הקנאה בהחזרה ודאי אין סברא לומר דהלוקח שלא באחריות יכוף ללוה שיפדה הקרקע מהמלוה שיקנה לו בהחזרה דלאו בעל דברים דידיה עוד שכבר נסתלק אבל אם נאמר דאין צריך הקנאה בהחזר' דהוי כעל תנאי אם יפדה יחזיר לו הקרקע כמו שהביא התומ' (ס"ק ח"י) משם הש"מ הי' מקום להסתפק אם יכול לכוף הלוקח להמוכר שיפדה די"ל אף דפורע חובו של חבירו פטור ובפרט היכא דמה"ד מחויב לפרוע ולכך המוכר שלא באחריות ובא בעל חוב דמוכר וטרף מהלוקח פטור מלשלם מ"מ הא מצינו אף בגרמא כשיש ביד הגורם לסלק ההיזק כופין אותו הב"ד לסלק ההיזק וכיון דיש ביד המוכר לסלק ההיזק דהא יש בידו לפדות הקרקע לסלק לבעל חובו את אשר חייב לו לשלם ולהחזיר להעמיד הקרקע ביד הלוקח יש לומר דכופין אותו ע"ז לסלק הזיקו דלוקח שבידו לסלק. אולם באמת דעת הרמב"ן דצריך הקנאה בהחזרה כמבואר בתומים שם ואעפ"כ מסתפק לי' אם כופין וי"ל גם כן מה"ט דעכ"פ כיון דיכול להעמיד לו בהחזרה מה שעל ידי גרמתו שלא סילק לבעל חוב חייב לסלקו ומ"מ כתב די"ל כיון שכבר נפרע לאו בע"ד דידיה הוא

ויש להעיר בדברי הרמב"ן ב"ב שם דהוכיח דללוקח גם כן שומ' הדרא מדאמרינן שמו מינה דאיתתא ואינסיבא בעל לוקח הוי ולא מהדרינן ליה משמע דאי אינסיבא ושמו מינה מהדרינן ואע"ג דהוא לוקח וקשה הא הרמב"ן סו"פ יש נוחלין כ' מ"ט לא מהדרינן ליה משום דלוקח הוא הא השתא מפסיד ויורש עדיף ליה וכתב התם כיון דכבר שמו מינה מקמי דתנסוב לאו פסידא הוא ואדרבא איכא למיחש לתקנת בעל חוב עכ"ל מבואר מדבריו דהטעם דלא מחשיב פסידא דיכול לומר יורש אני משום דשמו