אמרי בינה חושן משפט שצד

והוי כמבטל המצוה בקו"ע ואף הנשבע לאכול דבר זה ואיבדו השליכו לים או שרפו מבואר בירושלמי מס' שבועות דהוי כעובר בקום ועשה ועיין תוס' שבועות (דף ד') ק"ו כאן אם משלם לזה הכל ומה שגבה גבה מבטל בקו"ע המצוה שחל עליו לפרוע לזה החצי ולזה החצי. גם הא דעת הטו"ז יו"ד (סי' רל"ד ס"ק נ"ט) דהיכא דאיכא הרעות אחרים לא חל אף על ידי כולל ועיין ריב"ש (סי' קנ"ט) וכבר האריכו הרבה אחרונים בזה וכאן נמי שבועתו להרעות הבעל חוב הראשון ולא חל אף בכולל. ועיין במה שצידד התומים שם עוד אי איירי בכ' לו דאיקני רק דתליא אם יכול לחזור וכבר קדמוהו במהרי"ט (ח"א סי' קכ"ח) ובכנה"ג (סי' ס') ומדבריהם יש לגמגם טובא ע"ד התומים

והכנה"ג שם כ' להקשות על דברי הרא"ש דמאי איכפת לן משבועת הלוה כיון דמן הדין חולקין למה יפסיד המלוה הראשון וכתב כיון שהדין הוא כל הקודם זכה אם נשבע צריך הלוה לקיים שבועתו לתת לו וכל שנתנם לו זכה דכל הקודם זכה. ובאמת כדמות סברא הזאת מצינו בר"ן פ' הכותב דכתב דלכך לכתובת אשה לא יהבינן דהב"ד אינם מפקיעין שעבודה רק לכתחילה נותנים לבעל חוב וכיון דגבה מהני תפיסתו. אולם אין לדמות מדעתינו במה שתקנו חכמים ויש להם כח לעשות לכתחילה אבל לומר מדעתינו כיון דמהני תפיסת בעל חוב השני יהיה הלוה חייב ליתן לו הכל ולבטל מצות פריעת בעל חוב נגד הראשון הואיל דנשבע אם השבועה אינה חל לבטל מניין לנו שיהיה בידו לבטל מזה. ובאמת מלשון התשובה שבס' חזה התנופה שבב"י (סי' ס') שכ' אם קודם שבא זה הכח בעולם נשבע לתת אותו לבעל חוב המאוחר צריך לקיים שבועתו ולתתו לו כי מאותה שעה שנשבע לתת לו קדם וזכה בכח ההוא ומעכשיו ולכשיבא משמע קצת כמו שכ' הכנה"ג. ואולי הכוונה אף דשבוע' אינו עושה קנין מ"מ כיון דרק מצות פריעת בעל חוב עליו ואינו נשבע לבטל מצות פריעת יעת בעל חוב כיון דאף אם נותן להשני הכל מקיים בכל פרוטה ופרוטה ג"כ מצות פריעת בעל חוב רק מהיכי תיתי יהיה הראשון נדחה ממצוה לכך הדין דיחלוקו אבל אם עבר ונתן לאחד על פרעון חובו לא חשיב כמזיק לכך חל השבוע' להיות החיוב עליו לפרוע להשני הכל ועיין ב"י (סי' ק"ד) משם תשו' מיימוני דאף דמהני תפיסה מ"מ אין הדיין יכול לכופו לפרוע הכל ועיי"ש בב"י ובב"ח ובקצוה"ח שם (סק"ב) אבל משמע לכאורה דהלוה בעצמו יכול לפרוע הכל לאחד ובנשבע י"ל דחייב שפיר לשלם לו הכל דזה הוי מקודש מחבירו ועיין מהרי"ט (ח"ג סי' ח')

והנה האחרונים הקשו על דעת הרא"ש הנז' מדבריו המובא באה"ע (סי' קי"ח סט"ז) בנשבע לתת לחבירו חצי מה שירויח ואין החצי שישאר מספיק לפרנסת אשתו אעפ"כ צריך שיקיי' שבועתו והוא בתשובת הרא"ש (כלל ח') בחייט עני ואחד למד אותו האומנות והבטיח לחלוק עמו כל מה שירויח בחמש שנים ואינו מספיק החצי לפרנסתו ואשתו וכ' הרא"ש דאף אם מכר אין מוציאין למזון אשה כ"ש אם שעבד גופו לאחר דאין שעבוד חל על גופו של אדם בשום ממון שהוא חייב ושם באותו כלל דן הרא"ש במי שנשא אשה על אשה ונשבע לשניה שכל מה שירויח יתן לה וכ' הרא"ש דאין השבועה חל כיון דחייב להראשונה. ובטו"ז אה"ע (סי' קנ"ד) כ' דבעובדא דחייט שלא נשבע רק ליתן החצי וחלה השבוע' עכ"פ באם ירויח כ"כ שיספיק החצי לאשתו והוי איסור מוסיף וחל על הכל אפילו אם לא יספיק רק כיון דעכשיו אינו מספיק ויש להאשה ג"כ שייכות על המעות לכך כ' אפילו במכר אינו מהני ק"ו בשעבוד גופו מה שאין כן בנשבע לשניה שכל מה שירויח יתן לה מפקיע החיוב שעליו לפרנס הראשונה ואין השבועה חלה בזה וכן כוון לזה בספר בית מאיר (סי' קח"י) ויש לגמגם בזה טובא דמה שכ' הטו"ז דהוי מוסיף אינו מובן דלא הוי אלא כולל מגו דחל על מה שירויח אחר שיספיק למזונות אשתו חל גם כן על מה שירויח מקודם וכבר כתבו האחרונים דהיכא דהוי כולל ההיתר לאח"ז לא הוי כולל וגם למה שכ' דלהפקיע זכות אחר לא שייך כולל כלל א"כ על החצי החלק שיש זכות לראשונה ל"ח. ועוד יש כמה פקפוקי' בזה ובט"ז ח"מ כ' הא דצריך לקיים שבועתו אף דהוי כנשבע שלא לפרוע ואין השבועה חלה י"ל כיון דאי בעי לא עסיק אחר כך בהרוחה כלל ויכול לישבע שיתעסק לבעל חוב המאוחר ובזה השבוע' חלה וגם על זה יש לגמגם דהא לא נשבע שיתעסק רק מה שירויח יתן לו ומה שמרויח חייב מן הדין לפרוע החצי להראשון. ובס' ב"מ שם כ' דגבי בעל חוב דאין חיוב מצוה עליו עד שיתבענו ויש מקום להשבועה לחול מה שאין כן מזון אשה שמצווה מעצמו לזונה כאמור בהכתובה ואני איזון. ויש לגמגם הא אם כבר תבעו ונשבע שאין לו רק שלא נשבע שיתן ממה שירויח בזה החיוב עליו לשלם מעצמו אף בלא תבעו אחר כך וי"ל דבחייט שכ' הרא"ש מטעם דא"מ למזון אשה וכן המחבר דפוסק דצריך לקיים שבועתו אף דכאן סובר דכופין ליתן החצי לראובן דשם התחייב א"ע ליתן הדבר ממש שירויח והוי כעובד בשותפו' והתחייב א"ע ליתן לו בעד שמלמד אומנתו ואף דשבועה אינו עושה קנין מ"מ החיוב חל שיתן אותו דבר בעינא מה שירויח ואף להחליף אינו יכול כשבא לעולם רק החיוב חל עליו שיתן הדבר בעין מה שירויח החצי או חלף שכר לימודו האומנות כעובדא דרא"ש או כמו שכ' המחבר דנשבע לתת חצי מה שירויח לכן חל השבועה והוי כאלו כבר מכר גוף הדבר ואין מוציאין למזון אשה ובנות כיון דהחיוב חל לתת גוף הדבר מה שאין כן במזונות האשה בנשבע לתת מה שירויח להשני' דלא נשבע רק כדי לזונה ויכול להחליף וכיון דכבר חל המצוה לזון גם להראשונה לכך חייב לחלק וכמו כן כאן לדעת המחבר דכופין לתת לראשון החצי כיון דלא נשבע לתת הדבר שירויח בעינא להבעל חוב השני ויכול להחליף לא חלה השבועה לבטל מצות פריעת בעל חוב מן הראשון ולדעת הרא"ש כיון דמצוה חלה עליו לזון לשניהם צריך לקיים שבועתו נגד הבעל חוב הראשון שימתין עד שירויח וישלם גם לו ובמזונות אשתו כשלקח שניה ונשבע ליתן לה כל מה שירויח אם אינו מספיק מודה הרא"ש דאינו יכול להפקיע שהראשונה תמות ברעב והשניה תהיה ניזון בריוח

סי' ו בע"ח דינו בבינונית ואם יש לו עידיות וזיבורית לא יתן לו אלא זיבורית ואם יש לו זיבורית ובינונית אם היתה לו עידיות בשעה שלוה ומכרה צריך ליתן לו בינונית (ש"ע סי' ק"ב ס"ד) וכ' בנתיבות ואם היה לו עידיות ונשתדף נראה ג"כ דגובה מזיבורית דדוקא במכרה לאו כל כמיני' לקלקל בידים שיעבודו שהיה לו בשעת הלואה ועוד דגם עכשיו הוי עידיות תחת שיעבודו אף שמכרה דאם ישתדפו שאר הנכסים יגבה מהעידיות מה שאין כן בנשתדף העידיות. ולכאורה לטעם השני מלוה על פה דלא גבה ממשעבדי הוא הדין שלא יגבה רק מזיבורית. ולפי זה היה יכול הש"ס ב"ק (דף ח') לתרץ הבריתו' לחלק בין מלוה על פה למלוה בשטר. ואפשר דאף לטעם הראשון דלאו כל כמיניה לקלקל בידים שיעבודו זה דוקא במלוה בשטר מה שאין כן במלוה על פה כיון דאין כאן שעבוד. וקצת ראיה בנשתדף דאינו גובה מבינונית ממה דקאמר בש"ס שם כאן שלא היה לו עידיות ומכרה דהוא שפת יתר אלא ודאי דאתי לאשמועינן דלא משכחת אנפי דלא יגבה רק מן זיבורית רק בל"ה לו עידיות ומכרה אבל אם היה לו עידיות בשעת הלואה ונשתדף גובה מבינונית אולם מדברי רש"י ז"ל גיטין (דף נ') יש להוכיח דאף בנשתדף גובה מבינונית ועיין תומים (ס"ק ו')

ואם היה לו עידיות בשעה שלוה ומכר ונשאר בינונית וזיבורית דהבעל חוב גובה בינונית ויש גם כן ניזק לגבות בכה"ג י"ל דנוטל הניזק הבינונית והבעל חוב זיבורית דאנן קיי"ל מן התורה בעל חוב בזיבורית ורק מפני נע"ד תקנו חז"ל שיגבה בינונית וי"ל דנגד ניזק לא הפקיעו חז"ל זכותו וכחו דניזק שיהיה שוה עם בעל חוב דאזלינן בתר דינא ולא בתר תקנה וכמו שכ' הרשב"א בתשובה מובא ב"י (סי' ק"ד) דאף דעכשיו מטלטלין דיתמי תיקנו הגאוני' ז"ל דמשתעבד לבעל חוב מ"מ אם יש לבעל חוב אחד בשטרו שעבוד במטלטלי אגב מקרקעי דמשתעבדו ליה המטלטלין מן הדין ולבעל חוב אחר אין לו שעבוד ורק מתקנת הגאונים גובה זה שיש לו שעבוד מן הדין אף שהוא מאוחר ויבואר אי"ה לקמן בחילוקי דינים שיש בזה ושם מפסיד זה שבא בכח התקנה לגמרי מ"מ לא אלם התקנה להפסיד להאחר שבא מה"ד ואף דשם הוא דין הש"ס דאלם יותר מתקנת הגאונים וכאן הוא תקנה שבש"ס מ"מ י"ל דכיון דניזק דדינו בעידיות הוא מן התורה ודינו דבעל חוב הוא מכח התקנה וגם הבע"ח לא יפסיד ורק הנ"מ בין זיבורית לבינונית דמדחי הניזק שבא בכח התורה להבע"ח שבא בכח התקנה מן הבינונית לזיבורית

ובזה יש למצוא נ"מ במה שכ' הרא"ש (פ"א) דב"ק בפלוגתא דר"י ור"ע במטיב אם בשל ניזק שיימינן או בשל מזיק דקיי"ל הלכה כר"ע מחבירו דבמזיק שיימינן וכתב היש"ש שם (סי' ט') כיון דאף אליבא דר' ישמעאל מבואר ר"פ הניזקין דמכח תקנות חז"ל מפני תיקון העולם במזיק שיימינן אם כן אין נפקותא בהאי פיסקא ולמה שכ' אם נאמר כן דעדיף הבא בכח התורה מהבא בכח התקנה יש נ"מ טובא במה דקיי"ל כר"ע דמדינא דאורייתא במזיק שיימינן היכא דיש לפנינו שני אנשים נזיקין הבאים לגבות ויש עידיות ובינונית ושל חד ניזק הוי עידיות שלו כבינונית דמזיק דלר"י מן הדין אינו נוטל רק מן בינונית רק שבא בכח התקנה דתקון העולם לגבות מעידיות ולהשני עידיות שלו כעידיות דמזיק