אמרי בינה חושן משפט שצג

לא הוי ידענו מסברא דמסברא היינו אומרים דהוי בטעות ובעל כרחו הואיל דנאבד ממנו אבל אבידה כל היכא דאיתא ברשותא דמריה איתא כמו שכ' בש"מ ר"פ המפקיד רק דאינו יודע היכן הוא ואולי היה יודע היה בא לקחת רק כיון דאינו יודע היכן הוא מונח מייאש מיניה והוי בטעות ובע"כ רק קרא גלי לן כמו שכ' תוס' דיאוש מהני באבידה אף שהוא בטעות ובעל כרחו וי"ל דלא גלי לן התורה רק היכא דלא גרם לו אחר בטעותו רק בהכרח בא מצ"ע שנאבד ממנו בזה אף שהוא בטעות גלי לן קרא דמהני שיצא מרשותו אחר שנתיאש כיון דסוף סוף מתיאש מרצונו אבל בגניבה וגזילה דאינו מתיאש מרצונו רק בהכרח שהגנב או הגזלן גרם לו זאת ולקחו ממנו בעל כרחו שאינם רוצים להחזיר לו י"ל דבכה"ג שיודע שגרם לו אחר ומכריחו להתיאש מנ"ל דבכה"ג מהני היאוש שבעלי' מתיאשים בע"כ ושלא לרצונם שבזה יצא החפץ מרשותם ושיעשו הפקר בעל כרחן וזה דקאמר באיסורא אתיא לידיה היינו שכיון שהוא גרם לו שצריך להתיאש בשביל שלא החזיר לו הוכרח להתיאש בעל כרחו וי"ל דלא מהני שיזכה בו הוא ואף לגבי אחר י"ל דלא מהני יאוש הואיל דהוא בעל כרחו ובזה מסופקין בתוס' (דף ס"ט) הנז'. וזה אתי שפיר בגזילה וגניבה דהן גרמו לו שיתיאשו הבעלים מה שאין כן באבידה כ"ז שמונחת ואבודה ממנו נקנ' ביאוש שלא גרם והיה סיבה לזה אחר באיסור רק מצ"ע וכשכבר בא ליד אחר שמצאו לא מהני היאוש כיון דכבר הוא משומר וכביד בעלים הוא מה שאין כן כשנוטלה על מנת לגוזלה כיון דאף אם לא הי' נוטלה היה מיאש מאבידתו ואין מעשיו ומחשבתו שנטלה על מנת לגזלה גרמו להיאוש רק אם היה נוטלה על מנת להחזירו לבעלים הוי כיאוש ברשות וכיון שנטלה על מנת לגזלה עדיין שם אבידה על החפץ לכך מהני היאוש כיון דלאו בסיבת שנטלה על מנת לגזלה מייאשו הבעלים רק בסיבת שנאבד' ממנו וכמו אם לא הוי נטלה דמהני היאוש כן אם נטלה על מנת שלא להשיבה גזילה ואבידה הוא ובחוב נמי אם יש לו לצאת ידי חובתו' ואינו רוצה לשלם כמו בנידון דמהרי"ק גורס הלוה לסיבת היאוש י"ל דלא מהני דהוי כמו גזילה דבאיסורא אתי לידיה והוא גרם בעל כרחו שנתייאשו הבעלים ולא מהני כן בחוב נמי כיון דעל ידי שאינו רוצה לשלם בהכרח התיאש המלוה י"ל דלא מהני והוי יאוש בעל כרחו. והיכא דהעני הלוה וירד מנכסיו ואין לו לשלם בזה מהני היאוש כמו באבידה ובזה מסולק כל טענותיו של הקצוה"ח שם ובפרט מה שהביא מש"ס סו"פ כל הגט ומרש"י שם דמהני יאוש בחוב ותמה שם הפנ"י דמה מהני ווי לחסרון כיס דהא ל"מ יאוש בחוב ולמה שכ' אתי שפיר ע"נ בנידון דמהרי"ק שהסיבה להתיאש היה בע"כ שלא הי' רוצה לשלם והוי כמו באיסורא אתיה לידיה כיון דגרם האיסור לזה שבעל כרחו ובהכרח יתיאשו הבעלים מה שאין כן שם פ' כל הגט דהתיאשו הבעלים מחמת עניות של הלוה שאין להם לשלם הוי כמו אבידה דמהני היאוש

ובזה מיושב מה שיש להעיר למ"ש האחרונים הטעם לדעת רמב"ן דגזל אינו נקנה ביאוש לחוד הוא משום חיוב השבה אם כן למה שכ' אחרונים דגזל עכו"ם אף דאסור מ"מ אינו חייב בהשבה דל"נ על זה והשיב יהיה נקנה ביאוש לחוד כיון דמ"מ ברשותו דבעלים לא הוי לשום דבר למה יגרע מאבידה וברמב"ן מלחמות ד' פרק לולב הגזול מבואר דמפרש בהא דאמר ר"ה סתם גזלי ארעא נינהו היינו מעכו"ם ויקשה דיהיה נקנה ביאוש וכבר עמדתי על זה בהגהותי בד"ח דיני גניבה (סי' ג') עיי"ש מה שכ' בזה ולמה שכ' דעיקר הטעם בגזילה דלא מהני יאוש לחוד הוא משום באיסורא אתי לידו היינו דעל ידי איסורא דגזילה שלקח בע"כ של הבעלים והכריחו אותם שיתייאשו ובמקום שהם גרמו להיאוש בע"כ לא גלי לן קרא שיקנה ושיצא מרשות בעלים בע"כ ובהכרח של הקונה שוב אף במקום דאינו חייב בהשבה גם כן לא מהני יאוש לחוד. וכן אתי שפיר נמי הא דמשמע דהיכא דבדמים קנינהו וקלבד"מ דמ"מ אם הוא בעין חייב להחזיר ולמה שכתבו אחרונים דאין כאן חיוב השבה אם כן יהיה קונה ביאוש לחוד וכבר כתבתי שם ג"כ לדון בזה ולמה שכ' דעיקר טעמא דבאיסורא אתי לידו היינו דהוי יאוש בעל כרחו ולא יצא מחזקת בעלים ולא נסתלקו מהם ביאוש אתי שפיר אולם שם בלא"ה אתי שפיר למה שבררתי לעיל דיני דיינים (סי' מ"ו) דמ"ע דוהשיב נאמרה אף בקלבד"מ רק דלא למסר לב"ד עיין שם. ומ"מ בהלואה נראה כמו שכ' דאם הלוה לא גרם לסבב היאוש דהמלוה י"ל דנפקע החוב מה שאין כן כשאינו רוצה לשלם דינו כמו גבי גזילה ובפרט למה שכ' לעיל (סי' ב') כשאין הלוה רוצה לשלם הוי למפרע גזל דאדעתה דהכי לא הלוה לו ונתבטל שם הלואה ודומה לגזל

וקצת יש להביא ראיה דלא מהני יאוש בחוב אם אינו רוצה לשלם מה דמבואר מכל הפוסקים באם כופר הכל ונשבע היסת ואחר כך הודה במקצת או בא עד א' צריך לישבע בנקיטת חפץ כמבואר (סי' פ"ז) וקשה שבועה זו מה טיבה אף דלא קיי"ל כרב ושבועה אינה קונה מ"מ כיון דנשבע כבר נתייאשו הבעלים כמבואר ברמב"ם (פ"ח) מגזילה דלכך הגוזל את חבירו שוה פרוטה ונשבע לו דחייב לרדוף אחריו אפילו לאיי הים עד שיחזיר לו מפני שהבעלים נתיאשו ואינם באים עוד לתבוע ועיין ש"ע (סי' שס"ז) ובש"ך שם דאף דמודיע לו שיש ת"י ורוצה להחזיר ל"מ דסוף סוף הבעלים חושבים שלא יחזיר לו מפני שכבר נשבע וחזינן דאחר שנשבע ודאי הבעלים נתיאשו אם כן כיון דכפר בחוב ונשבע ודאי הבעלים נתיאשו ואם נאמר דמהני היאוש ופטור מלהחזיר לו למה צריך שישבע פעם שנית אלא ודאי כיון דבעל כרחו התיאש בסיבת הלוה אינו קונה ביאוש ולא נפטר מן החוב רק אם נתייאשו הבעלים בשביל עניות דלוה שבא היאוש שלא בגרמות הלוה אז הוי דומיא דאבידה וכנ"ל ועיין במה שכ' אאמ"ו ז"ל בספרו דברי חיים דיני גניבה סי' ל"ז

סי' ה אם לא נמצא ללוה יותר מכפי שמסדרין התקינו הגאונים שישבע הלוה בנקיטת חפץ שאין לו כו' ושלא נתן מעמלה"ח כמבואר ברמב"ם וש"ע והקשה בבעה"ת למה צורך שבועה זו אם המקבל מתנה יחזיר לו ה"ה בכלל שבוע' שאם ירויח שישלם לו ותירץ דחוששין אולי נתן במעמלה"ח לא במתנה גמורה רק כדי להרויח ועיין בג"ת פירש דבריו ובאורים (סי' צ"ט ס"ק ב') וי"ל בפשיטות דהנה אם נותן במעמלה"ח אם מחזירו על תנאי י"ל דהוי קיום התנאי לא מבעי אם לא אמר לי דאפילו הקדישו המקבל מוקדש ודאי דיכול להחזיר על תנאי אלא אף אם אמר לי דאינו יכול להקדיש כשהחזירו על תנאי והוא נתרצ' בהתנאי גם כן הוי חזרה וקיום התנאי ואף דבע"כ י"ל דבתנאי שאינו תלוי ברצונו אם לקיים או שלא לקיים י"ל דל"ה קיום התנאי מ"מ כשנתרצה לא גרע מאם מוחל התנאי דמהני ואם כן יכול לעשות קנוניא למחול על התנאי והמקבל יתן לו על מנת שלא יחול על מה שנותן לו בהחזרה להנותן שעבוד בעל חוב עליו דתנאי מהני כמבואר (סי' קי"א) ולסלק חשש זה צריך שישבע שלא נתן מנכסיו לאחר במעמלה"ח דאם יודה שנתן לאחר במע"מ להחזי' נשתעבד זכות זה שיש לו להלוה על האחר להמלוה ואף אינו יכול למחול ואף אם נותן לו במתנה על מנת להחזיר אם ירצה שיחזיר לו גם כן משועבד זכות זה להמלוה כמבואר בתשוב' הריב"ש (סי' תפ"ג) הובא בטו"ז (סי' צ"ט) באם כתב בשטר שיפרע לו כ"ז שיתבענו המלוה אף אם אינו תובע אותו המלוה כיון דנשתעבד לבעל חוב שלו יכולין להוציא ממנו. ועיין בש"מ ב"מ (דף י"ט) ובדרישה (סי' רנ"ב) ובמה שכ' אאזמ"ו (סי' פ"ו) בדברי משפט ועיין במה שכתבתי בזה בד"ח דיני גב"ח (סי' ס"ז) לכך משביעין אותו אם לא יש לו זכות זה במעמלה"ח דנוכל לחוש דאף כשיקבל בהחזרה אם לא נודע מזה יחזיר לו בתנאי כנ"ל מה שאין כן אם יודע זאת להמלוה נשתעבד לו בקיום התנאי בכח שדר"נ

ואם לא נשבע על להבא ואחר כך תבעו בעל חוב אחר והשביעו על להבא מה שירויח יתר על הוצאות שיתן לו כ' הטור משם הרא"ש דצריך לקיים שבועתו והש"ע כ' שב"ד יכופו ללוה ליתן החצי לראובן ובש"ך נסתפק למי נכוף והתומים כ' דודאי אם כבר הגבהו לבעל חוב השני אין מוציאין מידו רק הב"ד כופין להלוה גם תמה כיון דמטלטלין לאו בני שעבוד נינהו ורק מטעם מצוה פריעת בעל חוב וכיון שנשבע לשני שלא לפרוע כל מה שירויח רק לו ועל החצי שפיר נשבע דמגיע לו כדין ועל החצי השני שלא כדין ולעבור על המצוה ומגו דחל על החצי המגיע לו כן חל על חצי המגיע לבעל חוב השני. וי"ל למה שכ' לעיל (סי' ב') דנשבע לקיים המצוה לא חל רק בכולל שחייב לשלם אף ממה שמסדרין אם כן כאן לא חל השבועה על החצי שמגיע לו רק כיון דחל על חלק השני וליכא כולל ואף אם נאמר דחל על החצי שמגי' לו לקיים המצוה מ"מ בשביל זה אינו חל על החצי השני לבטל המצוה שלא לפרוע להבע"ח הראשון ועיין במל"מ (פ"ד) ממלוה סוף הלכה א' משם המבי"ט בנשבע לשלם בכולל קרן וריבית דלא שייך דינא דכולל אלא כשכולל דברים המותרים עם דברים האסורים אבל כשכולל דבר איסור עם דבר מצוה כי הכא לא הוי דיני דכולל דכי היכי דבדבר איסור לא חל שבועת בטוי ה"נ בדבר מצוה לא חל ועיין שם מה שהשיג עליו המל"מ מדברי תשובת הרא"ש וי"ל למה שכ' לעיל דלזרוזי נפשו חייל ומ"מ דעת מבי"ט דכולל לא שייך בזה ועוד הא לעבור בקום ועשה לא חייל בכולל וכאן י"ל דהוי קום ועשה לעבור דהא לא נשבע שלא ישלם לבעל חוב הראשון רק דנשבע שישלם לו מה שירויח ואם יתן לזה כל מה שירויח עושה בקו"ע לבטל מצות פריעת בעל חוב אל הראשון