אמרי בינה חושן משפט שצב

דדוקא בשאלה דחכם עוקר הנדר מעיקרא וחלה למפרע ומה"ט כ' הקצוה"ח בעצמו בס' א"מ ח"ב בתשובותיו דשבועה אינה חלה על קיום מצות תורה אף כשפקע האיסור לעולם כל דבריו שם בתשובה הנ"ל סותרין לדבריו שבקצוה"ח (סי' ע"ג) דהעלה שם דהנשבע לקיים את המצוה עכ"פ חלה לזרוזי נפשי' ובפרט לפוסקי' הסוברים דלענין מלקות חייב וכיון דעל כרחך חיילא קצת בשעת' ממילא חיילא כשפקע קיום בלעדי השבועה ועיין מה שכ' בזה בספרי ח"ר דיני נדרים (סי' כ"ט) עכ"פ כיון דחיילא השבוע' שפיר י"ל דיפה בזה כח הדיוט מכח גבוה

אך יש לדון ולומר דלא נשבע לקיים יותר מכפי חיובו שחייבו התורה רק לזרוזי נפשו אבל לא לחייב את עצמו יותר לעשות ממה שחייבו התורה ואם הדין הוא דבלא שבועה מסדרין למה נחייבו להתפלש בעפר כשנשבע. אולם דעת כנה"ג כיון דנשבע לפרוע חובו וכיון דאף דאם מסדרין עכ"פ נשאר חובו עליו וחייב הוא לפרוע ורמיא על קרקפתא דגברא רק שאין לו עכשיו לפרוע ולצאת ידי חובתו ועכ"פ חייב לפרוע לכך שפיר אין מסדרין ומה"ט יש לדון דבכל מקום שאין בעל חוב גובה כמו מצדקה והענקה מ"מ אם נשבע לפרוע חייב לפרוע אף מזה לצאת ידי חובתו כיון דעכ"פ חייב לפרוע אולם דעת התומים דהשבועה לא הוי רק על מה שחייבהו התורה לכך סובר דרק מטעם ספק איסור וס' שבועה לחומרא ולדעתו יש לדון למה שכ' התומים (סי' מ"ב ס"ק ה') משם מהר"י מינץ דהיכא דהלשון בשטר מסופק דיד בעל השטר על התחתונה אפילו יש חרם או שבועה ותמה הא ספק איסור לחומרא וכ' דהנשבע יחוש לעצמו אבל הב"ד אין כופין על כך וכ' דהר"י מינץ איירי דרצה להתיר שבועתו רק דאין להתירו שלא בפניו וכיון דבדיעבד מותר ויש כאן רק ספיקא דרבנן אזלינן לקולא עיין שם ועיין מה שכ' לעיל דיני הלואה (סי' מ"ח) אם כן ה"נ דכוותיה א"ו דאין הב"ד כופין להגבות הכל ולהתפלש בעפר רק דיחוש לעצמו וגם אם רצה להתיר שבועתו מתירין ולא משמע כן מסתימת דברי הש"ע לכן דברי התומים צ"ע

ועיין בכנה"ג מהד"ב דהביא משם ספר פסקי מהר"מ מרקאנטי ז"ל דמסתפק אם גובה מן הערב מה דסידר לבע"ח דשמא יכול הערב לומר לו איני רוצה לפרוע כלום בעוד שיש ללוה כלום והכנה"ג כתב על זה דפשיטא ליה שאינו גובה מן הערב שאין הערב חייב אלא במה שנתחייב הלוה לפרוע עכ"ל. ולכאורה לא אבין הפשיטות הזה הא הלוה באמת חייב לפרוע רק התורה לא חייבהו להתפלש בעפר ואונס רחמנא פטרהו להלוה והוי כאין לו ללוה ממה לשלם ולמה לא יהיה הערב חייב לשלם וכל החיוב להערב הוא רק כשאין לו להלוה לשלם וה"נ דכוותיה. ברם י"ל כיון דהוי ספק יכול הערב לומר קים לי דאין מסדרין והוי כיש לו לערב ואף דמספק אינו יכול לגבות מהלוה יכול הערב לומר רמי עליך המצוה להחיותו ואני איני חייב בזה ולא הוי ערב רק על מה שנתחייב הלוה ואין לו אבל זה יש לו רק התורה חייבך להחיותו ויש לך שכר מצוה בזה לכך אני איני חייב לשלם לך ומ"מ צריך עיון ופשיטותו של הכנה"ג אינו מוציא מידי ספיקו של הרקאנטי ז"ל וי"ל אם תפס המלוה מן הערב דאין מוציאין מידו

וראיתי דבר תימא בספר שער משפט שכתב לדון דמה שנשאר הלוה חייב להמלוה כפי ערך הסידור שנשאר בידו כיון דלא הוי רק מספק אם מסדרין או לא אף אם הוא מלוה בשטר אינו יכול לגבות מלקוחות דיכול לומר קים לי דאין מסדרין והנחנו לך מקום לגבות ומדמה להמבואר (סי' מ"ג סכ"ג) בב' שטרות באחד כתוב בניסן סתם ובא' כתוב כ"ח ניסן ואין ללוה רק שדה אחת דמגבין לבעל כ"ח דיש לו זמן מבורר ודלמא מי שיש לו ניסן סתם הוא בר כ"ט ואינו יכול לגבות מלקוחות מאייר ואילך שיאמרו זמנך מאחד בניסן והנחנו לך מקום לגבות והשני שלא כדין גבה וה"נ יכולין לומר הלוה שלא כדין לקח ממך הסידור דקיי"ל דאין מסדרין ולדעת החולקים שם על רמב"ן דהו"ל כאשתדוף ב"ח ה"נ דכוותי'. ולדעתי כאן לכ"ע דמי לאשתדוף ב"ח ואף הרמב"ן מודה דגובה מלקוחות ואינו דומה לשם כלל דשם יכול הלוקח לומר ברי דזה היה בר גבייה מהב"ח דבשעת מעשה היה מבורר הדבר והיה יכול להתברר רק אחר כך נולד הספק וגם עוד יכול להתברר סובר הרמב"ן דלא הוי כאשתדוף דיאמרו הלקוחות עדיין שעבודך קיים על השדה שהנחנו לך לגבות ועיין מה שכתב אאזמ"ו ז"ל בדברי משפט (סי' קי"ט) במה שכ' לעיל דיני הלואה (סי' כ"ה) מה שאין כאן כאן הספק הזה אם מסדרין או לא נולד מכבר ובעת שקנו הלקוחות הקרקע ידעו הלקוחות שהדין הוא דמסדרין לבעל חוב ודין זה כבר נפסק ואף דיאמרו קים לי דאין מסדרין לא יוכלו לומר הנחנו לך מקום לגבות כיון דידעו כשיב' המלוה לגבות החוב לא יהיה יכול לגבות כפי הסידור והוי כאשתדוף ב"ח מאז ולא גרע מאם נשאר ב"ח במדינה אחרת דג"כ א"י לומר הנחנו לך מקום לגבות ק"ו בזה אף דמהני תפיסה ושעבודא דבעל חוב קיים אם הדין הוא דאין מסדרין מ"מ עיקרא שעבודא דבעל חוב על דבר שיכול לגבות והלקוחות צריכין להניח מקום לגבות בכח ב"ד וז"פ לענ"ד

כתב בש"ע כשמחזיר המשכון צריך להחזיר לו בעדים ולהתרות בו אל תחזירהו לי אלא בעדים דאם לא כן הי' נאמן לומר החזרתי או פרעתי במגו דהחזרתי וכ' הסמ"ע דבלי מגו אינו נאמן אף דהוי מלוה על פה משום כיון דהמשכון היה בידו והוא החזירו בעדים הוי ליה כמו פקדונו ביד הלוה ואינו נאמן אלא במגו ובפרישה כ' אף במלוה בשטר דהלוה טוען פרעתי ויש לו מגו דיטעון לא החזרת לי המשכון או חזרתי ומסרתי לך נאמן ובתומים משיג ע"ד דהמלוה דטוען החזרתי ולא פרעתי נאמן במגו דהיה טוען לא החזרתי המשכון רק נאנס לדקיי"ל אף שלא בשעת הלואה אינו חייב באונסין וכשישבע שנאנס גובה חובו עכשיו דטוען החזרתי לך ולא פרעתני גובה בשבועה ובמקום שטר אמרינן מגו להוציא ויש להעיר בדבריו אף דיש למלוה גם כן מגו מ"מ כיון דללוה גם כן מגו לא גרע מתרי ותרי ולדעת הש"ך (סי' מ"ו ס"ק כ"א) בשטר מוקמינן ממונא על חזקתו ואף למה דפקפק בתומים שם (ס"ק מ') מ"מ כאן כיון דצריכין לחזקת השטר להועיל נגד המגו של הלוה שוב לא מהני מגו להוציא ויש ליישב למה שכ' לעיל דיני טו"נ (סי' כ"א) וגם בכמה דוכתי הבאתי דעת הר"י מיגאש ז"ל דבתו"ת נגד שטר מוקמינן השטר על חזקתו ואכ"מ בזה

סי' ד אם נתייאש המלוה מחובו אם מהני היאוש בחוב יש בזה מבוכה בין הפוסקים דעת מהרי"ק דמהני והח"צ בהגהות טו"ז (סי' קס"ג) דלא מהני והקצוה"ח שם העלה דיאוש מהני בחוב וכבר כתבתי בזה בספרו של אאמ"ו ז"ל בד"ח דיני הלואה (סי' ל"ו) לדון דלענין שעבוד מהני היאוש עיין שם ואחר כן עלה בדעתי לדון הכרעה לדינא בזה באופן שיהי' מסולק טענת הקצוה"ח שם מכו"כ דעיקר יסודו ע"ד הרמב"ן ב"מ (פ"ב) בראה סלע שנפלה נטלה על מנת לגזלה ואע"ג דאהדרא בתר יאוש מתנה בעלמא דקא יהיב ליה והקשו הראשונים הא קיי"ל דיאוש לחוד ל"ק כל דאתי לידי' באיסורא דהיינו קודם יאוש והביא הרמב"ן דברי הגאון דגזילה ואבידה הוא זה ונקנה ביאוש היכא שלא נטלה וגזילה אינה נקנית ביאוש מדין תורה לעולם ואת"ל נקנית דמים מיהא משלם וזה כיון שנוטלה על מנת לגוזלה ולא להשיבה הרי היא כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש מטעם אביד' ולא על מנת לגוזלה קודם יאוש אי אפשר לקנותה ביאוש מפני שידו כיד הבעלים וש"ש שלהם הוא הלכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות בעלים אבל בזה שעל מנת לגוזלה נטלה הרי היא כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש לגמרי כדין מצא מציאה לאחר יאוש ואינו חייב לשלם דמים כלל כדי לקיים והשיב את הגזילה אשר גזל שהרי נקנית לו לגמרי ביאוש מטעם אבידה הלכך אעפ"י שהחזיר עובר בכולן ומבואר הא דאבידה אינה נקנית ביאוש כשנטלה על מנת להתירה דידו כידו וכמונח תחת יד בעלים ובנטלה על מנת לגוזלה דלא הוי ידו כידו דבעלי' נקני' לו ביאוש אע"ג דמטי לידו קודם יאוש ונתחייב בהשבה מ"מ לא מקרי באיסורא אתי לידו דבאבידה אתי לידו בהתירא אלא דבהשבה הוא דנתחייב וכיון דלא הוי באיסורא אתי לידו נקנה ביאוש ואם כן בחוב דבשעת הלואה לא באיסורא אתי לידי דהא מדעת המלוה בא לידו אלא דנתחייב בהשבה נקנית לו ביאוש מק"ו מאבידה שנטלה על מנת לגזלה עיין שם באורך דנדחה בזה כל השגותיו של הח"צ על מהרי"ק

ולענ"ד לחלק בזה וכוונת הגאון ז"ל הוא ע"ד אחר דהא בש"מ ב"מ שם כ' משם הר"ן וז"ל להשיג ע"ד הגאון ואינו מחוור בעיני דהא רבא גופיה אמר במרובה גבי יאוש דגזילה דקונה אי מדאורייתא אי מדרבנן או דילמא ל"ד לאבידה דכי אתא לידיה בהתירא אתאי לידיה אבל האי כיון דבאיסורא אתאי לידיה מדרבנן הוא דלקני משום תקנת השבים אלמא דקולא דאבידה מגזילה אינה אלא משום דבהיתר אתאי לידיה אבל זו שנטלה על מנת לגוזלה ומתחילה עבר על לאו ועשה דאבידה גופה ודאי דבאיסורא אתא לידיה ומחויב בהשבתה או בהשבת דמיה כגזילה גמורה ולפיכך לשון זה של גאון צל"ע אלא כיון שכל אחרונים סמכו עליו יש לסמוך עליו עד שיבא ויורה צדק עכ"ל הר"ן וי"ל בכוונת הגאון ז"ל דהא יש להבין הא דקאמר בש"ס ב"ק הטעם דגזילה הואיל דבא לידו באיסורא אינו קונה ביאוש מאיזה סברא לא יקנה ולחד פירוש בתוס' ב"ק (דף ס"ט) אין שום אדם יכול לזכות בו מ"ט וי"ל דבאמת לולא דגלי לן קרא דאבידה נקנ' ביאוש