אמרי בינה חושן משפט שצא

לאורויי דבלא התנה איסורא קעביד כשמשכיר עצמו דשכירו' ליומ' מכירה הוא וכמו דדרשינן ונמכר בגניבתו ולא בזממו ולא בכפילו ה"נ ולא בפרעון חובו ולא במזונות אשתו ואם כן היכא דהתנה ע"ע להשתעבד בגופו ולעשות מלאכה אעפ"י דאיהו לא קעביד איסורא אם רוצה לקיים תנאו כיון דאדעתא דהכי הלוהו מ"מ אין ב"ד כופין אותו כיון דאית ביה איסורא עכ"ד וזה שלא כדעת הפרישה. ברם דבריו תמוהין לענ"ד חדא אם התחייב את עצמו באופן המועיל וקעביד איסורא לדבריו אם כן בכתובה דכ' הרא"ש דמהני הואיל דכ' כן בספר כתובה וכי תקנו חז"ל לעשות איסור ועוד אם מהני ההשתעבדות ולא קעביד איסורא אם רוצה לקיים התנאי ממילא חייב בדבר למה לא יכופו אותו ב"ד הא אף בעבד הנמכר לנכרי ואפילו לעקר מהני המכירה כמבואר ברמב"ם ריש הלכות עבדים אף דקעביד איסור ודאי כופין אותו ב"ד שיעבוד מלאכתו. ולמה יגרע אם השתעבד א"ע לעשות מלאכה שלא יכופו אותו אם התנה. ועוד הא לדעת רבינו אליהו ודאי דכופין אותו להשכיר א"ע למלאכה לזון את אשתו כמבואר מדבריו בפי' הש"ס כתובות (דף ס"ג) באומר איני זן ואיני מפרנס דהוי כמורד וכמבואר בדברי הריטב"א שם ואם כן בבע"ח אם התנה באופן המועיל והתחייב למה לא נכוף אותו. ועוד קשה על הא דכתב הרא"ש בתשובה משם ר"ת והמשכיר עצמו נקרא מכירה כדאמרי' פ' הזהב שכירות כמכירה דמיא והוי מכירה ועבד עברי הנמכר לשש קריא רחמנא שכיר הא מבואר בהגה"מ מובא בש"ך (סי' של"ג ס"ק י"ז) משם תשובת הר"מ ז"ל דמותר להשכיר א"ע דפועל לא מקרי עבד אלא שכיר ועבד הוא בשש משנה שכר שכיר ועל ג' שנים ל"ה פועל כעבד ורשאי להשכיר את עצמו והא דפועל ילפינן לה מעבד היינו לענין קולא ואם כן מה איסור יש בשכירות אף אם כמכירה דמיא וצריך לומר לשעבד עצמו שלא יהיה יכול לחזור זה בלתי באפשרות ולענין זה הוי כמכירה ואסור וסובר הרא"ש דאף קנין ל"מ וכמו שכ' תוס' ב"מ (דף יוד) דמה"ט רשאי להשכי' כיון דפועל יכול לחזור אינו דומה לעבד ומהר"ם כ' ג"כ דלקולא ילפינן פועל מעבד והיינו דיכול לחזור ולכך אינו יכול לכוף אותו לעשות מלאכתו ומהר"ם סובר דאף דיכול לחזור מ"מ על שש שני' עושה איסור דהוי כעבד אבל מ"מ כיון דשכיר גם כן יכול לחזור בחצי יום לכך לא כייפינן ליה ולא חל השתעבדות על גופו. ולפי זה מה שכ' הב"ח דבלא התנה איסורא קעביד כשמשכיר עצמו דשכירת ליומיה מכירה הוא אינו מובן כלל דברצונו לעשות מלאכה ליכא שום איסור לכל הפוסקים כיון דיכול לחזור כפועל

שוב ראיתי במח"א דיני שכירות פועלים (סי' ב') שמשיג גם כן על הב"ח במקצת דברים בזה וכ' בדעת הרא"ש דדוק' לתפוס גופו להשתעבד עבד בו בעל כרחו אין התנאי מועיל דאין עבד עברי נוהג בזה"ז אבל לענין שישכיר עצמו לכל מי שירצה כל שהתנה וחייב עצמו בכך אנו כופין שישכיר עצמו וירויח לפרוע לבעל חוב כמו שהתנה ומה שפטרו הרא"ש ז"ל מלהשכיר עצמו אף על פי שהתנה מעיקרא הוא משום שלא הוי שם תנאו כראוי ובל' חיוב עיין שם והוא כדעת הפרישה ועיין עוד שם במח"א (סי' א') דכ' דלא אמרה הרא"ש אלא כששיעבד את גופו לעשות כל מלאכתו בקבע כמו העבדים אבל במשכיר עצמו לימים לעשות מלאכה ידועה אין זה דומה לעבד אלא פועל בעלמא וכ' דמה שכ' תוס' ב"מ דהואיל דפועל יכול לחזור רשאי להשכיר את עצמו והיכא דנשב' שלא יחזור עובר משום עבדי הם היינו דוקא בהשכיר עצמו בקבע להיות עושה כל מלאכתו של בעה"ב דדומה לעבד ולדבריו אם כן יכול הב"ד לכוף אותו שישכיר את עצמו לעשות מלאכה ידוע ושלא בקבע וכיון דמהני החיוב אף שלא יכול לחזור בו ממילא אף דלא נתחייב רמיא עליו המ"ע לפרוע החוב וצריך לעשות כל השתדלות בשלמא אם אמרינן דעיקר תליא אם יכול לחזור רשאי ואם אינו יכול לחזור דומה לעבד דאינו נוהג בזה"ז שפיר לא כופין אותו בב"ד כיון דאם יהיה החיוב עליו מצד לקיים פריעת בעל חוב יצטרך שיעבוד וכבר נאמר עבדי הם אבל אם נאמר דהיכא דאינו דומה לעבד כשאינו עושה בקבע כל מלאכה רק מלאכה ידועה אינו דומה לעבד אם כן שוב חייב לעשות כן ולהשכיר א"ע למלאכה ידוע כדי לצאת ידי חובתו ואף הב"ד כופין אותו לזה. אולם מלשון הרא"ש בתשובה (כלל ע"ח) דכ' ומה שטוען שיעשה מלאכה כדי לפרוע את חובו אין כופין אותו לכך שלא אמרה תורה אלא והאיש אשר אתה נושה בו יוציא כו' ואפי' שליח ב"ד מינתח נתוחי אין משכנו לא כש"כ שלא ישלחו ב"ד יד בגופו לכופו להשתעבד ולפרוע חובו מסתימת דבריו משמע להשכיר את עצמו לשום מלאכה אף שאינו בקבע לא ישלחו ב"ד יד בגופו ואף דמכין אותו עד שתצא נפשו לפרוע אם יש לו לא לכופו לעשות שום עבדות אף שאינו בקבע. ואף להסוברים (סי' של"ג) בפועל שהשכיר א"ע אצל בעל הבית לעשות לו מלאכה ונתחייב בקנין דאינו יכול לחזור היינו כיון דנתחיי' לעשות בין על ידי עצמו בין על ידי אחרים דהוי כמו שאר חיוב ונעשה חוב עליו לעשות ואם אינו רוצה לעשות על ידי עצמו חייב להעמיד אחר משלו כדי להשלים מלאכתו. אבל בבעל חוב דחייב בלא"ה ממון לשלם ואין לו לשלם בהכרח שיעשה על ידי עצמו בזה לא מהני חיוב שיעשה על ידי גופו. שוב ראיתי בספר שער משפט מה שכ' בענין זה ולא הביא דברי הב"ח ופרישה ומח"א והמעיין יראה מה שיש לגמגם בדבריו עפ"י מ"ש שוב ראיתי בספר ערך לחם מהריק"ש ז"ל שהביא משם הרדב"ז ז"ל וז"ל ומסתברא לי שאם הוא רגיל לעשות מלאכה או להשכיר עצמו ועתה כדי שלא יקח בעל חוב מה שיעשה אינו רוצה לעשות כופין אותו לעשות כמו שהיה רגיל עכ"ל ולדינא צ"ע כי מלשון הש"ע משמע דבכל אנפי אין כופין אותו להשכיר א"ע כדי לפרוע חובו

סי' ג הא דקיי"ל מסדרין לבעל חוב מבואר בש"מ ב"מ משם הרשב"א דאף דמסדרין היינו בממשכן ולא בפרעון ור"ת פסק להלכה דאין מסדרין וכ' הרשב"א וכדברי ר"ת היה נראה אלא שדברי גאונים דברי קבלה הן ולהם שומעין וכ"ש שלא להוציא ממון אלא בראיה ברורה. ומבואר דהוי ספק וכ"כ המרדכי משם מהר"ם ז"ל. וכתבו הגד"ת וכנה"ג כיון דהא דמסדרין אינו אלא מספיקא דדינא אם תפס המלוה אין מוציאין מידו. ויש להעיר הא טעמא דסידור בע"ח היא דילפינן מכה מכה מעירכין ובעירכין ילפינן לה ואם מך הוא מערכך החייהו מערכך והוי כמו צדקה להחיותו ולדעת הרמב"ן והרשב"א פ"א דנדרים גבי איבעיא אי יש יד לצדקה הוי ספק איסורא ואזלינן לחומרא ועיין ש"ע יו"ד (סי' רנ"ח) ובש"ך (סוף סי' רנ"ט) עמד בסתירת הפוסקים. והרבה נסתבכו בזה האחרונים בדיני תפיסה וגם אנכי הצעיר כתבתי בזה הרבה בדיני תפיסה בספר דברי חיים (סי' ח') עיין שם מה שכ' בזה ולעיל דיני דיינים (סי' מ"ט) ולמה שכ' שם דהיכא דשייך מחילה הוי כדין ממון וכיון דספק ממונא לקולא והממע"ה אף דיש בו חשש איסור גזל לא איכפת לן בזה רק מטע' במתנות עניים וצדקה גלי לן הקרא עני ורש הצדיקו הצדיקהו במתנות אזלינן לחומרא אבל לא בספק איסור שיש בממון כמו ב"ת או ספק שבועה בזה כיון דאזלינן בספק ממונא לקולא לא מחמרינן אף אם יש בו איסור אחר. לכן כאן כיון דהוי ספק אם נתחייב להחיותו ושלא לגבות הכל בפרעון החוב אם תפס אין מוציאין מידו ומ"מ קשה קצת למה לא נאמר גם כאן כיון דהוא מטעם צדקה והספק אם מצווה בזה להחיותו או לא נאמר גם כן צדק משלך ותן לו ואף דלא הוי חזקת חיוב מ"מ הא יש חזקת מרא קמא. וצריך לומר כיון דבאמת רמיא על הלוה המצוה לפרוע חובו והספק הוא אם מצווה להחיותו ולהשאיר לו כסידור להחיותו כשתפס ואינו רוצה לקיים המצוה מספק דנין בי' דין ממון כיון דגוף הדבר שתפס בפרעון החוב ודאי זכה בו ויכול להחזיר לו התמורה הוי כספק בחיובו אם נתחייב בזה וכיון דלאו בחזקת חיוב הי' ל"א בזה הצדיקהו משלך ועדיין צ"ע בזה

ואם נשבע לפרוע אין מסדרין לו כמבואר ש"ע והוא מספר חזה התנופה בב"י. ובכנה"ג (ח"ב במהד"ב) הביא משם מקור ברוך דסובר הטעם דמפני חומר השבועה בכל פלוגתא דרבוותא ונשבע חייב והקשה מזה על המריב"ל דסובר בכל פלוגת' כיון דקנין אין כאן שבועה אין כאן והכנה"ג כ' דהכוונה אף הסוברים דמסדרין ביש שבועה מודו דאין מסדרין כדמוכח מלשונו שכ' אם נשבע לפרוע ד"ה אין מסדרין ובתומים (ס"ק כ"ו) כתב לפרש דהוא מטעם ספק איסור לחומרא מה"ת וכיון לדעת מ"ב הנז' והוכיח מזה דבשבועה לא מצי למימר קים לי דאי כפשוטו דבשבועה לכ"ע אין מסדרין מ"ש שבועה מנדר והנודר ואמר עלי ליתן מנה להקדש לבדה"ב הרי מחויב להתפלש בעפר לקיים נדרו ולמה קיי"ל חייבי עירכין והאומר הרי עלי מסדרין ולא יהי' דין הדיוט חמור מדין גבוה. ויש ליישב דשם כיון דגלי התורה ואם מך הוא מערכך ומפרשינן החייהו מערכך אם כן לא נתחייב בנדרו יותר ממה שחייבתו התורה אבל לענין בעל חוב אם התנה בפירוש שלא יסדר לו תנאו קיים כמבואר בש"ע לכן כשנשבע לפרוע אמרינן דהוסיף בשבועתו שהוא ללא צורך לחייב א"ע אף להתפלש בעפר כדי לפרוע דאל"כ מה צריך לשבועתו הא פבע"ח בלא"ה מצוה וחיוב התורה רמיא עליו ועיין קצוה"ח (סי' ע"ג ס"ק ה') דהביא משם כנה"ג יו"ד דק"ל על חזה התנופה כיצד חל השבועה הא הוי לקיים המצוה וכ' כיון דאח"כ אין ידו משגת ואין חיובו אלא מכח השבועה חייל השבועה כמו אם נשאל על הראשונה חלה השניה והגם כי יש לגמגם בדבריו דאינו דומה לנשאל על הראשונ' דחל השניה למה שכ' הש"ך יו"ד (סי' רל"ח ס"ק כ"ו) משם הר"י מינץ