אמרי בינה חושן משפט לח

וקפדי טובא ומגרשי נשייהו משמע דקנין או מתנה ומחילה שאדם עושה ע"י כעסו מהניא ול"א כיון דאין דעתו שוה אין במעשיו כלום והקשה מזה על הרמ"א הנ"ל. ולא אדע מלבד דיש לומר דרק דיבור דהוא דבר קל עביד בכעס ול"מ אבל מעשה לא עביד וי"ל דרבינו ירוחם מודה כשעשה מעשה וקנין מהני אף בכעס לכן בגט דהוא ע"י מעשה מהני בכעס בלא"ה א"ש בגט דחששי משום דכהנים קפדנין ומגרשי דלענין גרושה לכהן לא גרע מריח הגט דג"כ פסלה לכהנה לכך חששו אבל לענין קיום הדבר י"ל דל"מ ועיין מהראנ"ח ח"ח (סי' קי"ב) דכתב במחילה בכעס לחבירו שביזה וחרף אותו ואמר אף אם חטא כנגדו מחול לו. לא הוי מחילה כיון דאמר בדרך כעס ופטומי מילי בעלמא הוא ומשמע דכ"ש מחילת ממון ל"מ כשאמר בכעס וכן מהרי"ט (ח"ג סי' קח"י) כ' במשכיר שאמר לשוכר שיריק הבית אף אם תאמר דהוי כפוטרו משכירות הבית מ"מ כיון שלא אמר דברים אלו מתוך חפץ וישוב הדעת אלא מתוך הכעס ומריבה בהא אמרינן דלא גמר ומחל והוכיח כן מדברי רמב"ם (פ"ה) ממכירה עיי"ש ועיין תשובת הר"י מגח"ש (סי' ח"נ) באם קרע קרע השטר מתוך כעסו אם אמר שמחל לו ח"י לחזור ואם לא אמר לו אינו נפטר בקריעת השטר מן החוב עיי"ש מבואר דאם אמר מהני המחילה אף שעשה בדרך כעס וע"כ הטעם כיון שעשה מעשה ועיין ספר מטה שמעון (סי' י"ב) ולכאורה לא מצאנו חולק ע"ז שיסבור דמהני מחילה מתוך כעס אך מ"מ כיון שהרמ"א (סי' של"ג) כתב בלשון י"א משמע דיש חולק ע"ז ועיין כנה"ג בהגהות ב"י אות (י"ב סי' של"ד) ומשמע דמספק אין מוציאין מיד המוחזק

ו) כתב הרמ"ה בחידושיו לסנהדרין (דף ו') והלכתא פשרה צריכה קנין ואעפ"י שנעשה בג' ודוקא במטלטלי דליתנהו ברשותיה אבל איתנהו ברשותיה ואמר ליה מחול לך ל"ב קנין דברשות לוקח כיון שקבל עליו מוכר קנה לוקח. וקשה מה מועיל כשאמר ליה מחול לך כיון דהוי דבר בעין וכמו פקדון ל"מ לשון מחילה כמבואר במרי"ק מובא ברמ"א (סי' רמ"א) דלשון מחילה לא שייך אלא במעות שחייב לו אבל אם היה חפץ ביד חבירו ואמר ליה מחול לך אינו כלום ועיי"ש בסמ"ע. ואולי כוונת הרמ"ה כיון דהיה להם דו"ד זה עם זה בדבר זה דאיתנייהו ברשותיה והוי כמו גזילה דנראה דכיון דיצא מרשות בעלים ורק חיוב הגוף עליו להחזיר בזה מהני מחילה ועיין שם בש"ך (ס"ק ה') ובנתיבות שם פשיטא ליה בגוזל חפץ דאינו מועיל לשון מחילה ובאמת מפשטות סוגית הש"ס ב"ק סו"פ הגוזל עצים משמע דמהני מחילה אף בגזילה בעינא ועיין ב"ק (דף ק"ז) ובנתיבות (סי' שד"מ) דיכול לעשות מגזל מלוה עיי"ש והטעם דכל גזלן יש לו קנין בדבר שגוזל לענין דקונה אף בשינוי ממילא וכן אם נשתמש בו דפטור מלשלם דמי שכירות דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה ורק חיוב השבה על הגזלן לכן מהני לשון מחילה ע"ז וכן י"ל אף בדבר בעין שיש להם דו"ד זע"ז כשמחל לו מהני אף לשון מחילה דאינו דומה לפקדון דכל היכא דאיתא ברשותיה דמריה איתא ואין חיוב השבה על הנפקד וכיון דליכא חיוב הגוף ל"ש לשון מחילה דהוא סילוק בלבד והלא זוכה ממילא אבל במקום דיש חיוב הגוף עליו לחבירו מהני אף לשון מחילה

ז) ואם מוחל חובו שיש לו שטר כ' הרמ"א שם דמחילתו מחילה ובש"ך שם כ' דהוי ספיקא דדינא והב"ח פ' הטעם של הסוברים דל"מ מחילה משום דשטר העומד לגבות כגבוי דמי. והש"ך השיג עליו דלא קיי"ל כב"ש וכבר כתבו האחרונים דרק לענין ספק ל"ה כגבוי ובשטר ברור הוי כגבוי. וטעם אחר כתבו הא דל"מ מחילה כשלא מחזיר השטר דמסתמא מדלא החזיר אינו מוחל בלב שלם ועיין ש"ך (סי' ס"ו ס"ק ע"ד) משם בעל העטור דמה"ט במוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו דמחול אף דלא החזיר השטר כיון דאינו בידו ועיין קצוה"ח דאף לטעם דהוי כגבוי מ"מ ל"ה כגבוי ביד המוכר ומהני מחילה ועיין בתומים. ולכאורה יש נ"מ בין הטעמים במקום דצריך לישבע על השטר שיגבה כגון באם כבר טוען עליו אישתבע לי דלא פרעתיך או בפוגם שטרא או בבא לגבות מיתומים דבזה ל"א דהוי כגבוי א"כ מהני המחילה לכ"ע אף אם לא החזיר השטר ולהטעם כיון דלא החזיר השטר לא מחל בלב שלם י"ל דגם בזה ל"מ המחילה ויכול לחזור וכן ביתומים מן היתומים דמת לוה בחיי מלוה דפסקינן כרב ושמואל דא"א מורש שבועה לבניו ואם תפס לא מפקינן מיניה בזה ודאי ל"ה כגבוי והיה מהני מחילה אף כשלא החזיר השטר ולטעם דלא היה לבבו שלם למחול מדלא החזיר גם בזה ל"מ מחילתו ואולי בזה כיון דבלא"ה אינו גובה וליכא נ"מ רק לקרוע השטר דלא מהני תפיסה לא מרעינן המחילה המבוררת לפנינו בשביל זה דלא קרע והחזיר השער

ח) עוד נ"מ באם מוחל על תנאי כשיקיים התנאי יחול המחילה מעכשיו או אף מאז כשיקיים התנאי יתחיל המחילה דמהני ג"כ ולא אמרינן דכבר כלתה אמירה כמו דמצינו דמהני הפקר לאחר למד כאשר כתב בזה אאמ"ו ז"ל בספרו ד"ת דיני הפקר בטעם הדבר ומשם נידון דגם במחילה הדין כן דחל המחיל' מאז. ובכה"ג אינו ראיה ממה דלא החזיר השטר כיון די"ל דתפס שטרא עד שיקיים התנאי וא"כ מהני המחילה וכשקיים התנאי שוב א"י לחזור אבל להטעם דשטר העומד לגבות כגבוי דמי י"ל דגם בכה"ג ל"מ המחילה כשתפס השטר. ועיין מל"מ ר"פ (ט"ז) ממלוה דכ' ממה דכ' תוס' מס' סנהדרין והרא"ש פ' המקבל להוכיח דמחילה א"צ קנין מהא דהאומר זרוק לי חובי והפטר דפטור אף דל"ה קנין ממילא להסוברים דבמליה בשטר בעי קנין לא מפטר במלוה בשטר אף באומר זרוק והפטר. ולמ"ש י"ל דבכה"ג דליכא הוכחה ממה דלא החזיר השטר כיון דצריך עכ"פ לקיים דבריו שיזרוק מהני המחילה אף אם תפס השטר בידו ובלא"ה כבר כתב המעדני יו"ט בפלפולא חריפתא שם דשם לאו מטעם מחילה נגעו בה רק כיון שע"י מעשה שיעשה מה שאומר לו המלוה לעשות רוצה לפטרו כיון שעשה מצותו וקיים דבריו נפטר. והא דבאומר זרוק לי חובי ולא אמר והפטר דאינו פטור הוא משום דזרוק ושמור קאמר כמבואר ברש"י גיטין (דף ע"ח) ובסמ"ע (סי' ק"כ) ולהסוברים באומר זרוק מנה לים וחייב חצי לך דחייב מטעם ערב אף דלא מטי הנאה לאדם כמבואר ברמ"א (סי' ש"פ) שני שיטות בזה בלא"ה פטור כשאמר והפטר מטעם ערב והרא"ש אזיל לשיטתו שסובר דבזרוק מנה לים לא מתחייב מטעם ערב ולכך בזרוק והפטר אתי עלה מטעם מחילה ועוד יבואר אי"ה בזה לקמן דיני גביות חוב

ט) וראיתי בנו"ב תנינא חח"מ (סי' ל"ב) שכתב ליישב דעת הב"ח דרק גבי כתובה במתו בעליהן עד שלא שתו שכבר נולד הספק בחיי בעלה בזה סברו ב"ה דלאו כגבוי דל"ה עומד לגבות בודאי דשמא תמות וכן בנפל הבית עליו ועל מורישו אינו עומד לגבות מנכסים הללו בודאי וכן במת לוה בחיי מלוה ל"ה עומד לגבות בודאי דשמא לא ישבע אבל שטר שביד המלוה לגבי נכסי לוה עצמו דעומד בודאי לגבות הוי כהם ברשות המלוה וגם ב"ה מודה דכגבוי דמי ול"מ מחילה בלא קנין ודן מזה דאם אין ללוה אז כלום ל"ש לומר דכאלו הם ברשותו דמלוה שאין כאן נכסים וליכא רק שעבוד הגוף מהני המחילה אף דנקט שטרא ושוב אף אם נתעשר הלוה אח"כ כבר הוא מחול אלו דבריו והנה סברתו לחלק בין כתובה לחוב ברור מבואר בתוס' סוטה (דף כ"ה) ומדברי תוס' שם דכתבו דהשיעבוד עצמו של כתובה עומד בספק לא קיימא ארעא לגוביינא אמרו ב"ה דלא כגבוי דמי משא"כ בחוב ברור אף ב"ה יודו משמע דכל כתובה א"ד לחוב דברור היא וסברו גם ב"ה כגבוי ובתשובת דרכי נועם חח"מ (סי' כ"ז) שם תשובת מהר"ם גלאנטי ז"ל כתב כן בדעת הב"ח עפ"י דברי תוס' הנ"ל דכיון דלגוביינא עומד והשטר בידו וכגבוי דמי אף לב"ה המחילה רפויה ומשטה ביה ולהכי צריכה קנין

אך יש להבין הא בש"ס ר"פ א"נ קאמר מאי קסבר אי קסבר שטר העומד לגבות כגבוי דמי והא עבדי איסורייהו ואי לאו כגבוי דמי הא לא עבד ולא כלום וברש"י שם כגבוי דמי שהרי שיעבד לו קרקעותיו על הקרן ועל הריבית ומאי תלוי ליה הש"ס בפלוגתא הזאת הא בחוב ברור דליכא ספיקא לכ"ע כגבוי דמי וצ"ל כיון דעכ"פ אסור לו לגבות הריבית בזה אמרו שם בש"ס לעולם קסבר שטר העומד לגבות לאו כגבוי משא"כ בחוב דהתירא והוא חוב ברור דלית ביה ספק אם יבא לידי גוביינא בזה לכ"ע כגבוי דמי: אולם מה שהוליד מזה הנו"ב דבלית ליה להלוה נכסים לאו כגבוי ואתי עלה מטעם דרק ביש לו דהוי כהם ברשות המלוה זה דוחק גדול דהא קיי"ל בע"ח מכאן ולהבא גובה ואי אקדש מלוה ל"מ. גם הא נכסי דבר נש הן רק ערבון ואם ליכא שיעבוד הגוף ליכא שיעבוד נכסי ומה"ט כ' ר"ת דהמוכר שט"ח לחבירו וחזור ומחלו מחול משום דשיעבוד הגוף אינו במכירה רק שיעבוד נכסי וכיון דמחל השעבוד הגוף נפקע ממילא השעבוד נכסי א"כ אם נאמר דלענין שעבוד הגוף אינו כגבוי רק לענין שיעבוד נכסי דהוי כברשות המלוה נימא דמ"מ כיון דמהני המחילה לשיעבוד הגוף נפקע ממילא השעבוד נכסי א"ו דמ"מ כיון דיש שטר ברור לפנינו הוי כגבוי אף לענין השיעבוד הגוף א"כ ממילא אף אם לית ליה ללוה נכסים לגבות עכשיו מ"מ הוי כגבוי לענין זה דל"מ המחילה בלא קנין עד דמחזיר לו השטר לדעת רבינו ישעי' ז"ל וז"ב. וראיתי בתשב"ץ (ח"ב סי' ב') וז"ל ובספר עיטור סופרים נראה דבמחילת זכות בעי קנין כיון דבשטרא איכא קנין ובודאי קשיא עליה מהא דאמרינן משכונו של ישראל ביד הגר שאם מת הגר פקע שיעבודיה ואע"פ שקנה משכון נמחל בלא קנין כ"ש שאם מחל לו