אמרי בינה חושן משפט שפט

קטן אף דבשעת תביעה היה גדול ולס"ד דש"ס שם חייב שבועה מ"מ כיון דלא בא לידו בתורת שמירה אם החזיר לו לקטן לא הוי פשיעה אבל אם קבל מאביו דהיה הנתינה בגדלות ובחיוב שמירה הוי פשיעה אם החזיר לו לקטן ולא הוי מגו. אולם מ"מ יכול לומר שהחזיר לו כשהגיע לעונת הפעוטות דמהני החזרה כמו שכ' שם המח"א אם כן מ"מ יש נ"מ בדינו של התומים כמובן. ועוד נראה דמה שכ' תוס' בפשיטות דיכול לטעון שהחזיר לו כשהיה קטן ולא הוי בזה העזה היינו כשאומר שהחזיר לו כשהוא קטן ממש אבל כשאומר שהחזיר לו כשהגיע לעונת הפעוטות י"ל דמודה תוס' דהוי העזה רק בטוען שהחזיר לו קודם לכן לא הוי העזה ופשיטה לא הוי דלא בא לידו בתורת שמירה. והא דחייב שם לר"ח ב"א כפל בטוען טענת גנב כשאכלו כשהיה גדול משום דלא גרע מאבידה אבל מ"מ בתורת שמירה לא בא לידו וכשטוען שהחזיר לו כשהיה קטן לא הוי העזה ולפי זה אתי שפיר ד' הנתיבו' על קושית התומים דלמה א"נ במגו דלהד"ם או החזרתי לאביו דירא שיטענו כשיגדל

ודע דבטור מובא דעת הרמ"ה דקטן שהלוה לגדול ותבעו כשהו' גדול והודה במקצת אע"ג דהנתינה היה בקטנות חייב דבזה תלוי הכל בתביעה ולא בנתינה ובשבועת שומרים תלוי הכל בנתינ' ולא בתביעה ועיין בב"ח דלרמ"ה קרא דכי יתן אל רעהו קאי על שבועת שומרים דתליא בנתינה ולא קאי על כי הוא זה דמוב"מ ועד א' דתליא בטענה ולפי זה לדעת הר"י הלוי ורמב"ם ע"כ הא דדרשינן עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד היינו בהלואה וכן הא דדרש בירושלמי כי יתן איש אל רעהו פרט לקטן עד כדין שנתן לו קטן ותבעו קטן נתן לו קטן ותבעו גדול מניין ת"ל אל רעהו עד שתהא תביעה ונתינה שוין ועיין הגה"מ (פ"ה מטו"נ) לדעת הר"י הלוי קאי על הלואה ולא על שמירה. ומ"מ י"ל דקאי על ט"ט גנב די"ל דגם הר"י הלוי מודה דפטור מכפל כמו שכ' לעיל מדברי הרמב"ם אבל בהלואה י"ל דלכ"ע בתבעו בגדלות חייב כמו שכתב הרמ"ה. ויש לראות למה לא הזכיר הרמ"א מזה כלל ומדכ' דעת החולקים על הר"י הלוי דאין נשבעין לו שבועת השומרים אעפ"י שתבעו כשהוא גדול רק שהנתינה היה בקטנות וכ' וכן נ"ל עיקר ולא הזכיר כלל משבועת הטענה בהלואה משמע קצת דס"ל בהלוא' תלוי הכל בתביעה ועיין ש"ך (ס"ק ג') ועיין תוס' ב"ק (דף ק"ו) ד"ה הא דאינו יכול להשביע כלל כל מה שהפקידו בקטנותו אפילו הפקדון בעין דמשמע קצת דס"ל אף בתבעו פקדון בעין וזה כופר אף דתבעו בגדלות והודה במקצת אינו חייב שבועה ויש לדחוק שם. בדברי תוס' שלא יחלקו על הרמ"ה בזה

אגב אזכיר מה שכ' הרמב"ם (פ"ח הי"א) מגזילה שכ' נתן הכסף לאנשי משמר ומת קודם כפרה אין יורשי הגזלן יכולין להוציא מיד הכהנים שנאמר איש אשר יתן לכהן לו יהיה ואפילו היה הגזלן קטן שאין מתנתו מתנה אין יורשין מוציאין מיד הכהנים עכ"ד. והדברים מוקשים לעין כל הרואה הא אין האשם לכהנים אא"כ גזל ונשבע והודה ואין מוסרין שבועה לקטן וכבר עמד על זה ברדב"ז (ח"ה סי' ב' אלפים רפ"ד) ומתרץ דאיכא לאוקמי כגון שקפץ ונשבע וכן צריך לומר לעיל אבל אם הי' הגר קטן אין אתה צריך לחזור עליו אלא חזקתו שאין לו יורשים והא אין נשבעין על טענת קטן אלא כגון שקפץ ונשבע ודוחק הוא לומר שאם קפץ ונשבע הקטן שתהיה שבועתו מחייבת קרן וחומש ואשם הלכך הנכון דהכא איירי כגון שגזל אביו את הגר ונשבע לו ואחר כך הודה ומת קודם שנתן ונתן בנו של הגזלן הכסף לאנשי משמר ומת אין היורשים מוציאין מיד הכהנים והא דקרי ליה גזלן משום דגזילת אביו אצלו והך דלעיל נמי כגון שהשביעו אביו של זה הגר הקטן ומת אין אתה צריך לחזור אחריו אלא חזקתו שאין לו יורשים עכ"ד והם תמוהין ביותר מ"ש בקפץ ונשבע מלבד מ"ש שהוא דוחק לא ניתן להאמר הא קטן לא צריך כפרה ואם כן מתנתו אינו מתנה ומה שכ' שאביו גזל והודה אחר שנשבע ומת קודם שנתן ונתן בנו צ"ע הא בש"ס ב"ק (דף ק"י) אמר ש"מ כסף מכפר מחצה דאי לא יכול לומר אדעתא דהכי לא יהב ליה וכיון דלא נתן אביו ומת אין כפרה למתים מה מועיל נתינת הקטן וגם בקרא כתיב איש אשר יתן נימא פרט לקטן ואף אם הפריש אביו אשמו וגזילתו ומת קודם כפרה מבואר שם ברמב"ם דבני הגזלן יורשים את כסף הגזילה. ואם כן כיון דליכא שום חיוב על היורש ליתן ולגבי יורש קטן דאין מתנתו מתנה למה לא יוציא מיד הכהנים כשנתן וקרא דכתיב איש אשר יתן לכהן לו יהיה הוא אם מת קודם כפרה ועל זה קאמר בש"ס דש"מ כסף מכפר מחצה אבל היורש אם נתן אחר מיתת אביו הוא כמתנה בעלמא ולא שייך בזה לומר אדעתא דהכי לא יהב כיון דלא נתן על כפרה ושיביא קרבן ולא הוי נתינה בטעות כיון דלא אירע אונס אחר כך כמו אם נתן הכסף ומת כמובן. אבל אם יורש קטן נתן לכהנים לא נדע מאיזה טעם יהיה מתנתו מתנה

הגם דאין נשבעין על טענת קטן אבל היסת נשבעין אבל על שטרות אין נשבעין כמבואר ש"ע (ס"ג) ודעת הסמ"ע אף בטוען שטרות ומודה לו במקצת כיון דאף בגדול אינו חייב מן התורה רק מדרבנן הוי תקנתא לתקנתא דלא עבדינן והש"ך חולק מה"ת לחלק בין שטרות לשאר דברים דלענין היסת אין חולק בין שטרות לשאר דברים שלא יהיה כל א' נוטל ממונו של קטן ופירש פירוש אחר בדברי הרשב"א בתשוב' ותמהני הא המעיין בתשובת רשב"א (ח"ב סי' קמ"ח) יראה מבואר להדיא כדברי הסמ"ע דשם היה הנידון בקטנה שתבעה שטרות וכתב אעפ"י שנשבעין היסת לקטן מ"מ מסתברא דאין נשבעין היסת על שטרו' לפי שאין עיקר שבועות השטרות אלא מתקנת חכמים כדי להפיס דעתו של תובע ודנשבעין לקטן נמי תקנה הוא ואין עושין תקנה לתקנה דומה לריש ב"מ הא גופא תקנתא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן עכ"ד הרי דבדבר שאין בעיקרו שייך שבועת התורה אף בגדול לאו מחייבינן היסת לגבי קטן ועיין תומים. ועיין מה שכ' לעיל דיני דיינים (סי' ז') כמה הערות בענין תקנתא לתקנתא ומה שצריך לחלק מנידון דרשב"א הנז' לשאר מקומות

תמו דיני טוען ונטען ויהי ה' לי למשען

דיני גבית חוב

סי' א מצות עשה להלות לעניי ישראל ובתשובת רשב"א (סי' ח"י) מביא משם תשובת הר"י בן פלט ז"ל ששאל מהראב"ד מפני מה אין מברכין על כמה מצות כמו מת"ע והלואה וצדקה וכי"ב והשיב לו כיון שאינו תלוי כולה ביד העושה שאפשר שלא יתרצה בה חבירו וכל מצוה שאפשר למיעקרי' אע"ג דהשתא לא מיעקרא כמאן דמיעקרא דמי כמו בש"ס כתובות פ' אלו נערות אי אמר לא בעינא ליתא לעשה ומינה למורא וכיבוד אב ועמידה בפני רבו הואיל ואפשר למיעקר שהאב שמחל על כבודו מחול ובקצוה"ח הקשה מש"ס ב"מ (דף ל"ב) יכול אמר לו אב היטמא כו' ישמע לו ת"ל איש אמו ואביו תיראו ול"ל קרא תפ"ל דאין העשה דכבוד אב דחי ל"ת כיון דמצי מיעקרא וכבר קדמוהו הרא"ה ז"ל בש"מ ב"מ שם להקשות כן וכ' דאף אם אמר האב לא בעינא מ"מ מצוה איכא ומקיים המצוה והיינו דרק מעונש נפטר אבל מצוה מקיים כשמכבדו וכן יש להביא ראיה מש"ס קידושין (דף ל"ב) דר"ה קרע שיראי באפי רבה בריה אמר איזל אחזי אי רתח אי לא ומקשי ודלמא רתח ועבר על לפני עור ומתרץ דמחל ליה לבריה וכתבו תוס' וצ"ל שהודיעו קודם לכן דאל"כ אם ירתח יהי' כמו נתכוין לאכול בשר חזיר ועלה בידו בשר טלה שצריך כפרה ואם כן מה אהני במה שאמר אחזי אי רתח כיון דמחל ליה והודיעו אלא ודאי כיון דעכ"פ מצוה איכא לכבדו רצה לנסותו אם יקיים ויחבב המצוה ואם כן לכאורה קשה למה אינו מברך כיון דעל כרחך מצוה איכא אף במחל לו. ובריטב"א קידושין שם משמע דלא הודיעו רק כיון שמחל מותר לנסותו בזה ואין בו משום לפני עור וליכא הוכחה כשידע שמחל לבריה דיש גם כן מצוה. ובספר חסידים (סי' תקע"ג) ראיתי שכ' ומה שאמרו אב שמחל על כבודו מחול מדיני אדם אבל בדיני שמי' חייב וק"ק מש"ס הנז' כיון דעכ"פ יש מצוה ובידי שמים נענש כשאינו מקיים איך ניסה בזה ר"ה לרבה בריה. ולמה שכ' בתשובת פנ"י הגורם להכשיל לאחר באיסור דרבנן עובר על לאו דלפני עור מה"ת דעכ"פ איכא מכשול ועיין במה שכ' ע"ד בח"ר דיני טריפות (סי' ז') ואולי י"ל בכה"ג כדי לנסות שרי והא דאין מברכין על מצות כ"א אף דגם במוחל איכא מצוה י"ל דעיקר הכוונה כיון דלא תליא בדידי' לבד וצריך אחר שע"י יעשה המצוה ואם אין כאן מקבל ליכא מצו' לכך אינו חייב לברך. ובתומים כתב למה שכ' הרא"ש הא דאין