אמרי בינה חושן משפט שפח

בתשובת מהרי"ט (סי' קנ"א) להדיא דמטעם משיב אבידה פטור בטענת שמא. ולפי זה היה מקום לומר אם טוען על חבירו נ' ידעתי בבירור דחייב אתה לי ועל נ' אני מסופק והלה השיב נ' אני חייב אבל יותר אין אני חייב דהוי מודה במקצת לחייבו ש"ד כיון דלא שייך בזה משיב אבידה ולא משמע כן מכל הפוסקים וכן בדברי הרמב"ם (פ"ט) מנ"מ דכתב דוקא כשאמר הניזק ברי שהגדול הזיק מבואר דבטוען שמא דפטור אף דשם לא שייך כלל משיב אבידה כיון דיש עדים על ההיזק וכמו כן היכא דחייב לישבע על ידי עדים שהעידו במקצת מדרח"ק מבואר דוקא כשאומר מנה לי בידך בטענת ברי אבל לא בטענת שמא ועיין מה שכ' לעיל בדינים אלו (סי' ב')

ואם שמר לקטן וטען שאבד דעת הש"ע דחייב לישבע שבועת השומרים לפי שאינו נשבע מחמת טענה והוא דעת הר"י מיגאש ז"ל ודעת הרמ"א ז"ל כהחולקים דאעפ"י שתבעו כשהוא גדול רק שהנתינה היתה כשהוא קטן אין נשבעין לו ובפשיטות נראה אף בלא הגיע לעונות הפעוטות גם כן חייב מן התורה והמעיין בחידושי הר"י מיגאש ז"ל מס' שבועות נראה מבואר כן להדיא כיון דל"צ טענה אלא מחמת שמירה הוא כיון דשמר לקטן נתחייב לו בשבועת השומרים דלא גרע מגדול. ובילדותי אמרתי די"ל דהנך פוסקים פליגי בזה דדעת החולקים על הר"י מיגאש ז"ל וסברי דאינו חייב לישבע הם סוברים כמו שכ' תוס' כתובות (דנ"ו) דחיוב השומרין הוא דהתורה ירדה לסוף דעתן של בני אדם שרוצים לחייב את עצמן בכל הכתוב בפרשה כל שומר כדינו ומ"מ הוא במה דנתחייב וקטן אינו יכול לזכות בחיוב כמבואר (סי' רמ"ג סי"ט) דא"י לחייב א"ע לקטן אפילו בשטר וקנין דקטן אינו זוכה במה שאינו בידו רק בזיכהו על ידי אחר לכך שומר גם כן אף דהתורה ירדה לסוף דעתן של ב"א דכל שומר מחייב א"ע כדינו מ"מ הקטן לא זכה בחיוב זה ולכך סברו דאף בפשיעה פטור וכן אבידה י"ל גם כן אם נאבד מן הקטן והגדול מצא הוי שומר אבידה ומ"מ אף דרחמנא שעבדו בע"כ לא עדיף מאם היה שומר ממש וירד לחייב א"ע בדיני שומרין דלא נתחייב דהקטן לא זכה בחיובו ועיין ש"ס ב"ק (דף ק"ו ע"ב) רב אשי אמר לא דמי אבידה קא אתיא מכח בן דעת והא לא אתיא מכח בן דעת ולכך בנתנו כשהו' קטן ותבעו כשהוא גדול פטור ול"ה כאבידה ועיין שם בש"מ משם הראב"ד כיון שהוא עצמו א"י לשמור ממונו איך יתחייב אדם בפקדונו משום שמירה אבל אבידה הרי באה לידו מכח בן דעת כלומר ממונא של בן דעת שיודע לשמור ממונו הלכך כל אדם חייב בשמירתו כשיבא לידו עיין שם ולכאורה מה איכפת לן שהוא עצמו אינו יכול לשמור ממונו למה לא יתחייב אדם בפקדונו משום שמירה ולמה שכ' אתי שפיר כיון דהוא קטן אף דצריך לשמור אבידתו וחיובא רמיא עליו התורה אם בא לידו מ"מ לא זכה הקטן בחיוב דתשלומין. ולפי זה י"ל אף דפטור גם בתבעו כשהוא גדול הוא דוקא באם נודע להקטן כשהגדיל דפקדונו מונח ביד חבירו לכך לא נעשה אחר כך כשהגדיל כשומר אבידה עכ"פ כיון דאינו מחויב לשמרו כיון שיודע הקטן אצל מי מונח חפציו היה לו לבא ולקח את שלו אבל אם הקטן כשנתגדל ידענו שאינו יודע אצל מי מונח פקדונו הוי כשומר אבידה בכל עת וכשנתגדל זכה הקטן בשעבודו אעפ"י שלא ידע

ודעת הר"י מיגאש ז"ל דחיוב שומרין אין צריך שיזכו בהחיוב הבעלים של הפקדון רק ממילא כשקבל שמירה נתחייב שוב ראיתי שכוונתי בזה לדעת הש"מ שכ' גם כן מעין זה דמחלקותן תליא בזה אם צריך שיתחייב השומר. אולם מ"ש ליישב בזה דברי הר"י מיגאש ז"ל מקושית רמב"ן דבשומר שכר להדיא כתיב איש וכ' הוא דהטעם דממעטינן לש"ש לקטן משום דמה"ת אינו חייב בשכירות דשמירה אבל השתא דתקנו דמקחן מקח וממכרן ממכר כשהגיע לעונת הפעוטות נתחייב הקטן בשכירות לכך הוי ש"ש אלו דבריו והם מוקשים חדא הא להדיא מבואר בהר"י מיגאש ז"ל שם דאף בשו"ש סובר מן התורה דחייב לישבע דכ' כיון דלאו מחמת טענה אלא מחמת שמירה וכ' כיון דאודי קמי ב"ד דהוי ליה שומר אפקדונא דיליה ואיתנוס מבואר דאף על שו"ש קאי ואף מן התורה וגם לדידן אף בלא הגיע לעונת הפעוטות גם כן הוי שו"ש. ובלאו הכי ע"כ לאו מטעם זה נוכל למעט שו"ש דרק גבי משא ומתן כ' המ"מ (פכ"ט) ממכירה דלא מהני הואיל דאינו קונה המעות דהקטן ויכול לחזור אבל כששמר בשכר מחוייבין נכסי הקטן לשלם כיון דנחית השומר אדעתא דתשלומין שכר שמירה וע' ש"מ ב"מ (דף מ"ב) משם הר"י הלוי ז"ל בעצמו דאף בשומר נכסי חבירו שלא מדעת הבעלים חייב לשלם שכר שמירה כיון דנחית אדעתא דתשלומין וכבר הבאתי דבריו בזה בהגהותי לדברי חיים לאאמ"ו ז"ל דיני שומרין (סי' ז') בסופו ובמה שיש להבין דהא לא הוי רק כמבריח ארי עיין שם במה שכ' בזה עכ"פ דעתו כן וק"ו בקטן שהבטיח לשלם או ששילם מקודם דאינו יכול הקטן להוציא ממנו ואף לשלם לו צריך כיון דנחית אדעתא דתשלומין והוי כמו אם לוה לקטן דחייב לשלם כשהגדיל

ועיין רמב"ם (פ"ב) משכירות דדעתו כדעת רבו דיש דין שומרי' לקטן וכ' קטן שהפקיד ביד גדול או השאילו ה"ז הגדול נשבע שבועת השומרים לקטן שאין זה נשבע בטענת הקטן שכל השומרין שמא הוא ומפשטות דבריו משמע אף בקטן שלא הגיע לעונת הפעוטות ואף דאין מקחן מקח וממכרן ממכר מ"מ חייב בשמירה וקשה הא תינח לענין חיוב שמירה אבל לענין שאלה לגבי חיוב אונסין אמאי יתחייב הא כל שואל דחייב הוא בשביל דכל הנאה הוא שלו ולגבי קטן יכול הקטן לתבוע אחר כך ממנו שכירו' ואי דלגבי קטן הוי כמו אם נשתמש שלמ"ד וחייב באונסין כמו כל שואל שלמ"ד אם כן אף במתה מחמת מלאכה חייב לשלם ומה זה שכ' הרמב"ם נשבע שבועת השומרים לקטן איזה שבועה שייך בשואל כיון דקטן הוי כשלא מדעת ודוחק גדול לומר דרמב"ם איירי בהגיע לעונת הפעוטות ועיין בטור מה שהביא משם הרמ"ה בקטן שהלוה לגדול. וראיתי בס' מחנה אפרים דיני שומרים (סי' י') שכ' וקטן שהשאיל מידי לגדול נראה דלכ"ע שואל גמור הוא דלענין שאלה לא כתיב איש וכ' דכן נראה מתשובת מהר"ם ז"ל ונראה מדבריו שם שאם היה הקטן במלאכתו של שואל חשיב שאלה בבעלים וקשה הא הוי כגזלן ואולי איירי בהגיע לעונת הפעוטות ודוחק. ומה שכ' דלענין שאלה לא כתיב איש תמהני הא מבואר בירושלמי מס' שבועות דדריש עד שיהיה נתינה ותביע' כאחד מדכתיב רעהו ועיין שם בפ"מ שיהיו שוין וכן הביא הבעה"ת (שער ל"ה) ובהג"מ בשואל דכתיב גם כן כי ישאל איש מעם רעהו אמרינן גם כן שיהיו שווין וכמו בשואל קטן אינו חייב מדכתיב איש כן צריך נמי שהמשאיל יהיה גדול מדכתיב רעהו. ועוד הא לרמי ב"ח דסובר ד' שומרין צריכין כפירה והודאה במקצת מבואר בש"ס ב"ק (דף ק"ז ע"ב) דאף בשואל כן הוא דויו דוכי ישאל מוסיף על ענין ראשון ואף דקיי"ל עירוב פרשית כתיב מ"מ בזה דויו מוסיף על ענין ראשון לא פליג וכן מבואר ב"מ (ד' צ"ה) ויו מוסיף על ענין ראשון ואם כן לענין שואל מקטן להחולקים על הר"י הלוי והרמב"ם ז"ל וסברי דמהדרש כי יתן איש ממעטינן קטן כן נמי שואל מקטן אינו חיי' ודברי המח"א צע"ג ובד' הרמב"ם על כרחך צריך לדחוק דאיירי בהגיע לעונת הפעוטות

ומה שהקשו הראשונים על הר"י הלוי מש"ס דב"ק (דף ק"ו) דגרסינן התם אר"ח בר אבא אמר ר' יוחנן הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל כו' ופריק רב אשי אבידה קא אתיא מכח ב"ד משמע מהא דמדין שומרין מעטיה רחמנא לקטן עיין ר"ן ורשב"א פ' שהד"י לא אבין קושיתם הא שם הוא אליבא דר"ח בר אבא אמר ר' יוחנן והוא ס"ל הטוען טענת גנב בפקדון אינו חייב עד שיכפור במקצת ויודה במקצת מ"ט דאמר קרא כי הוא זה ולית ליה עירוב פרשיות כתיב כאן ולדידיה שפיר ממעטינן קטן מדכתיב כי יתן איש והר"י הלוי דכ' דשבועות השומרין שאין צריך טענה חייב אף לקטן הוא לדידן דס"ל עירוב פרשיות כתיב כמבואר להדיא בדברי הר"י הלוי דכ' ואע"ג דמכי יתן איש אל רעהו הוא דילפינן דהאי קרא בשומרי' הוא דכתי' לאו לענין שומרין הוא דפטריה קרא אלא לענין כי הוא זה דכתיב בהו בקרא עיין שם ובש"ס דבב"ק קא' לר"ח בר אבא אמר ר"י דלית ליה עירוב פרשיות ושפיר ממעטינן לקטן דלא נתחייב הגדול בשמירה ממנו וז"פ. שוב ראיתי בפנ"י ב"ק שם שכ' כן אולם הביא דברי רמב"ם (פ"ד) מגניבה דכ' הטוען טענת גנב בפקדון של קטן אעפ"י שנתן לו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול ונשבע ואחר כך באו עדי' הרי זה פטור מן הכפל שנאמר כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום וצריך שתהיה נתינה ותביעה שוין בגדול ואף לשיטתו קרא דכי יתן איש לא קאי על פקדון רק על מלוה וע"כ אף דלענין שומרין עקרינן לקרא דכי יתן איש לענין כפל כיון דכתיב בהאי קרא לא עקרינן. אולם דעת תוס' ורמב"ן וסייעתם דאף דקיי"ל עירוב פרשיות כתיב אינו אלא לענין דשבועת שומרים לא בעי הודאה במקצת אבל לכולהו שאר דינין כולה פרשה עיקרה בשומרים וע' רמב"ן וריטב"א בחידושיהם שם

ועיין בתומים שחקר לדעתם דבעינן שתבעו גדול אם מהני טענתו על מה שהיה קטן בבא בטענת אביו. ובנתיבות כ' מדברי תוס' ב"ק שם דמבואר דיכול להעיז שהחזיר לו כשהוא קטן אם כן נאמן שהחזיר וכ' שנסתלק הספק של התומים. ולכאור' י"ל למ"ש המח"א דיני שומרים דאם החזיר לקטן ונאבד ממנו דאם יש דין שומרים לקטן הוי השומר פושע וחייב אם כן א"ד לדברי תוס' דהם כתבו בקבל מן הקטן שפיר נאמן במגו דהחזיר לו כשהו'