אמרי בינה חושן משפט שפה

דידן דסוגיא דעלמא הוא חיוב שבועת שומרין אף בלא אפקיד בשטר וע"כ כמו שכ' הר"ן דהוי מגו בדדמי וע"כ הא בשכרו שלא בעדים דהבעה"ב נאמן לאו מטעם מגו רק כמו שכ' הואיל דלא נודע החזקת חיוב רק על פיו לא תקנו בזה שבועה וכשהוא מוב"מ דעכ"פ יש חיוב שבועה ועל ידי דטריד אין מניחין לו שישבע לכך ישבע השכיר ויטול. ולא קשה גם כן דיהיה נאמן במגו דלא קצץ אלא אחד כיון דעכ"פ מגו לאפטורי משבועה ל"א וחייב לישבע ואינו יכול לישבע משלם. ואין להקשות למה שכ' הרמב"ן דהתקנה שישבע בעה"ב הי' משום חזקת חיוב א"כ במחולקין בקציצה לר' יהודא דהשכיר נשבע ונוטל בזה לא שייך חזקת חיוב די"ל כיון דמוב"מ ושייך כדי חייו גם כן ע"כ לר"י. ומיושב בזה הא דהקשו על דעת הרמב"ם דסובר במוב"ם דנאמן במגו נשאר קושית תוס' ב"ב (דף מ"ו) ד"ה אלא ולהנ"ל לר"י לא שייך מגו כיון דשייך לגמרי כדי חייו אף בקציצה ושוב הוי מתשאיל"ם כמו שכ' בדעת הר"י. ולכאורה י"ל דגם להרמב"ם בשכרו שלא בעדים לאו מטעם מגו מהימן רק כיון דלא נודע החזקת חיוב אלא על פיו רק דסובר כיון דמודה במקצת לא שייך טריד בפועליו. והא דהקשה הש"ס א"ה אפי' קצץ נמי היינו כיון דעכ"פ שייך קצת כדי חייו וכיון דשכרו בעדים וכמו שכ' תוס' דאיירי בשכרו בעדים וכיון דנודע החזקת חיוב שלא על פיו שפיר הוי מתשאיל"ם. אבל בשכרו שלא בעדים דלא נודע חזקת חיוב רק על פיו בזה לא נשאר רק הסברא דטריד ובזה לא עשו התקנה שיהיו טענותיו של בעה"ב כשמא כיון דל"ש כ"כ כדי חייו כמו שכ' הר"ן ז"ל בסוגיא מה שאין כן כשהקשו הש"ס א"ה אפילו קצץ נמי איירי בשכרו בעדים וכיון דנודע החזקת חיוב וגם כן קצת סברת כדי חייו כמו שכ' הר"ן דגם בקציצה עכ"פ מחויב הבעה"ב לישבע אם כן נוטל השכיר אבל בשכרו שלא בעדי' סובר הרמב"ם כיון דעכ"פ הוא מוב"מ ועכ"פ ישבע ולא ילך השכי' בפחי נפש וכיון דלא נודע החזקת חיוב רק על פיו ולא שייך בזה כ"כ כדי חייו דיש שבועת התורה על בעה"ב. והר"י סובר כיון דעכ"פ שייך כדי חייו וטרוד בפועליו הוי משאיל"ם וכנז'

ובזה יש ליישב גם כן דברי הרמב"ם דסובר דאף בשכרו בעד א' נאמן בעל הבית בהיסת והקשו הא עכ"פ אם היה טוען לא שכרתיך הי' חייב שישבע להכחיש העד ישבע עכשיו גם כן ועיין בש"ך (ס"ק ה') ולמה שכ' בשכרו שלא בעדים לאו מטעם מגו מיפטר רק בזה הניחו חז"ל על דין תורה כיון דלא נודע החזקת חיוב רק על פיו והפה שאסר הוא שהתיר ולכך בשכרו בעד א' מ"מ לא נודע החזקת חיוב דעד א' לגבי ממון לאו כלום הוא

עיין תומים שהקשה על הרמב"ן דמוקי ברייתא דאומן אומר שתים קצצת לי כמ"ד אומן קונה בשבח כלי ולכך אינו חייב האומן לישבע כ"ז שהטלית בידו אם כן למה בעבר זמנו כשנתנו לו הממע"ה הא לא שייך בל תלין כיון דקונה בשבח כלי. ולכאורה י"ל דתוס' הקשו למה בעבר זמנו בעל הבית נאמן הרי שהה והרי עבר וי"ל דהא הקשו לר' יהודא דלא תקנו אלא כשבעל הבית מודה במקצת להימן לבעל הבית במגו דכופר הכל והוי למפטרי מן ממון וכתבו כיון דלעולם אית ליה מגו זו על כרחך צריך לומר שכך היה תקנת חז"ל דלא יהני המגו של בעל הבית. אבל כשהוא אחר זמנו שוב נאמן במגו דכופר הכל דבזה לא הוי תקנת חז"ל וראיה דהא בשכרו שלא בעדים לא יחלוק ר' יהודא דלא מהני מגו דלא שכרתיך וצריך לומר דרק מגו הזאת דשייך לעולם אבל בשכרו שלא בעדים דיש עכ"פ מקום לתקנה מהני כמו כן י"ל בעבר זמנו לא צריך לטעמא דחזקה דאין בעה"ב עובר רק שוב נאמן במגו דכופר הכל דבעבר זמנו לא תקנו

ועוד נראה דלכאורה יש לעיין על הש"ע שכ' במחולקין בקציצה ותובע אחר זמנו שישבע בעל הבית היסת ואמאי הא לא שייך החזקה דאין בעל הבית עובר על בל תלין וכן הקשה בתומים (ס"ק ט"ו) וי"ל דעל כרחך צריך לומר כמו שכ' תוספ' ב"ב (דף מ"ה) דמה דשהה שהה ומה דלא שהה כו' וע"ש בש"מ בביאור הדברים די"ל דהשכיר לא רצה ליטול עד שיתן שתים ואם היה באמת כך היה תובע אותו מיד לב"ד ולכך כששהה כל כך ראיה דלא קצץ לו אלא אחד ולא רצה ליקח אולי יתן לו שתים ע' שם רק הא דהסוגיא נקט תרתי דאינו עובר על ב"ת ושכיר אינו משהה י"ל עפ"י דברי ראב"ד בש"מ ב"מ (דף קי"ב) וז"ל ק"ל מ"ט לא חשיב לגבי בעל הבית חזקה דממונא ונ"ל משום דהאי חזקה מיקלש קלישא דהא מידע ידעי דהאי שכיר עביד לי' עבידת' ואתחי' ליה אגרא דהוי ליה כחזקה ומשום הכי לא חשיב ליה עכ"ל והיינו כמו שכ' לעיל כיון דעכ"פ הי' חזקת חיוב ולכך אף בעבר זמנו בעינן לחזקה דאין בעל הבית עובר ואין שכיר משהה אבל במחולקין בקציצה אף דיש עדים ששכרו כיון דלא ידעו בכמה קצץ שוב אמרינן דמוקמינן על חזקת ממון שלא קצץ לו רק אחד בשלמא כשמחולקין בפרעון שפיר נשאר חזקת חיוב אבל כשמחולקין בקציצ' די בחזקת ממון וי"ל דל"צ עוד לחזקה דאין שכיר משהה שכרו דחזקת ממון עדיף ואם לא סגי אמרינן מה דשהה שהה כמו שכ' תוס' ושפיר שייך חזקה דאין שכיר משהה שכרו. ואתי שפיר דברי רמב"ן דבעבר זמנו נפטר הבעל הבית אף בלא חזקה דאינו עובר על בל תלין כנ"ל ואתי שפיר דברי הש"ע כשמחולקין בקציצה בעבר זמנו דישבע בעל הבית רק היסת בלבד

אם עשה השכיר מלאכה מעצמו אף דחייב הבעל הבית לשלם כ' התומים דמ"מ בלא שכרו לא עשו חז"ל בזה תקנה ולכאורה מדברי מהרש"א ב"ב שם לא נראה כן דכ' בהא דכתבו תוס' דהוי ליה למנקט בברייתא ראוהו בידו דשוב לית ליה מגו וכתב מהרש"א ז"ל למה שכ' תוס' להלן אמאי בזמנו נשבע ונוטל יהיה נאמן במגו דכופר הכל וכתבו דהוי מודה במקצת במגו דכוה"כ ואם כן שפיר נקט רבותא בנתנו לו בזמנו דנשבע ונוטל אף דיש לו מגו מה שאין כן אי איירי בראה עדיין בידו לית ליה מגו דלא שכרתיך והיה ס"ד היכא דיש לו מגו בעל הבית נאמן לכך נקט רבותא בנתנו לו דאף דיש לבעל הבית מגו גם כן נאמן. ואם נאמר דבעשה מלאכתו בלא שכרו לא נעשה התקנה אם כן אף בראה בידו יש לבעה"ב גם כן מגו דלא שכרו למלאכתו רק מעצמו קבל וירד לאומנתו ובזה היה שוב נאמן לומר פרעתיך ואם כן שפיר היה יכול למינקט בראה בידו דבזמנו נשבע ונוטל אף דיש לבעל הבית מגו דלא שכרתיך רק מעצמך עשית המלאכה ואז לא הוי נוטל רק כפי השומא ובברייתא משמע דלעולם האומן נאמן אף אם אינו שוה בשומא כפי שתובע ועל כרחך דאינו נאמן בזה במגו. ובאמת לדברי התומים יש ליישב קושית המהרש"א וליישב נמי קושית תוס' דיהיה נאמן במגו דכה"כ הא ע"כ איירי דנתנו לו בפני עדים דאם לא כן אף בזמנו יהיה נאמן במגו דהי' טוען שכבר עבר זמנו אלא ודאי דאיירי שנתנו לו בפני עדים דליכא מגו ואם כן לא שייך מגו דלא שכרתיך ולדברינו י"ל אף שהחזיר לו בעדים יש לו מגו דלא שכר אותו רק מעצמו ירד למלאכתו ואינו חייב רק כפי שומת ב"ד ושפיר הקשו תוס'. ובתומים כתב לפרש דברי תוס' עפ"י דברי הר"ן בדעת הגאונים וכ' דקושייתם הוא על רישא דכ"ז שהטלית ביד האומן. ובדברי תוס' מבואר דקושייתם הוא למה בזמנו נשבע ונוטל מבואר דקושייתם על נתנו לו ומ"ש שם עוד דבאומן הוי הילך דמשכון כזה הוי הילך קשה הא מבואר ברמב"ם דכ"ז שהטלית ביד האומן אף דאין לו מגו דלקוח מ"מ חייב בעה"ב לישבע שבועת מודה במקצת הרי באומן גם כן כיון דלא בא לידו בתורת משכון ולא רצה רק במעות לא הוי הילך. כל מה שכתבתי סי' זה הוא מטל הילדות ולא ניתן העת לקחת הדברים על כור הבחינה מגודל הטרדות ואם שגיתי ד' הטוב יכפר

סי' לד החשוד על השבועה אם חייב שבועה דאורייתא שכנגדו נשבע ונוטל ואם שניהם חשודי' דעת המחבר דחזרה שבועה לנתבע ומשי"ל משלם ודעת הרמ"א דיחלוקו כמבואר (סי' צ"ב) ואם תבעו ק' והודה בנ' ויש לו עד המסייע י"ל דפוטר אף אם נאמר דבמשאי"ל דמשלם דאין עד המסייעו פוטר כמבואר בש"ך (סי' פ"ז) ועיין מה שכ' לעיל(סי' כ"ח) מ"מ בחשוד פוטר דנאמן במגו דהי' כופר בנ' האחרים שהודה דלא פרע ואף דהעד אינו מעיד רק על פרעון נ' בזמן א' מ"מ נאמן במגו דהיה טוען על הנ' האחרים שהודה שפרע לו גם כן ואף דהוי מגו דהעזה דל"א לאפטורי משבועה מ"מ לאפטורי מן ממון אמרינן והא דל"א בחשוד המודה במקצת שיהיה נאמן במגו דהוי לאפטורי מן ממון כבר כתבתי לעיל סי' הקדום דמ"מ כיון דהתורה רמיא עליו החיוב לברר בשבועה כשהודה במקצת ומגו לא בירור גמור הוא היכא דהיה צריך להעיז לכך נשאר עליו החיוב שבועה לברר. אבל כשיש לו עד המסייע הפוטרו מן בירור דשבועה שוב נאמן במגו דהיה אומר כמו שאומר העד ופוטרו מן השבועה. ועיין ב"י (סי' כ"ח) שכ' בנכרי המודה במקצת ועד א' מסייעו אע"ג דבדינינו מחויב לישבע ונכרי אינו יכול לישבע משום דלא מהימן ליה משלם אפי"ה אם יש עד א' המסייע פוטרו משבועה בדינינו והלכך שרי לאסהודי ומבואר דעד המסייע פוטרו ועיין קצוה"ח (סי' פ"ז סק"ט) דהוכיח מזה דעד המסייע פוטר במתוך. ולמ"ש אינו ראיה דלגבי חשוד נאמן החשוד במגו. וראיתי למרן רע"א ז"ל שהביא משם ספר דת אש דהיכא דשכנגדו נשבע ונוטל עד המסייע פוטרו מלשלם ודוקא היכא דנתחייב בלא שבוע' התובעו בזה אינו פוטר וכ' רע"א מתוך דבריו ניכר בשניהם חשודים דצריך לשלם ממון גמור אין עד המסייע פוטר עכ"ד. ועיינתי בספר הנז' וראיתי שעמד על דברי ב"י הנז' ומחלק דכיון