אמרי בינה חושן משפט שפו

דהתובע צריך לישבע אין זה עדיין דין ממון. ומזה דן הגרע"א ז"ל דבשניהם חשודין אינו פוטר. ברם היכא דיש לו מגו יש לומר דודאי פוטר כמו שכתבתי בטעם הדבר ובלא"ה להסוברים דבחשוד הא דשכנגדו נשבע ונוטל הוא אינו מן הדין דהוי מתוך שאיל"ם דמה"ד כיון דרוצה לישבע הוא פטור כיון דרק אנן לא מניחין לו לישבע כמו שכ' תוס' ב"מ (דף ה') לחד תירוץ אם כן היכא דיש לו עד המסייע דפוטר אותו משבועה בזה אינו חייב לשלם די"ל דעל זה לא הוי התקנה שיהיה שכנגדו נשבע ונוטל או כששניהם חשודין יפסיד הנתבע שלא כדין. ואף אם קנסיהו להחשוד לא מצינו שקנסוהו רק כשרמיא עליו חיוב שבועה ומצד שהוא חשוד לא נוכל למסור לו השבועה אבל היכא דאם לא הוי חשוד היה פטור מכח דהעד מסייע לו גם עכשיו פוטר אותו ולא מקרי שזה פוטר מן ממון ואף לתירוץ השני של התוס' ב"מ שם דמה"ד הוי מתשאיל"ם והא דשכנגדו צריך שישבע הוא משום תיקון החשוד דלא שבקת ליה חיי מ"מ כיון דיש לו עד המסייע י"ל דפוטר אותו משבועה ובפרט לדעת תוס' ב"ק (דף ק"ח) לא מיפסל רק מדרבנן ועיין מה שכ' לעיל (סי' כ"ט)

והנה היכא דפסקו הב"ד דהואיל דהוא חשוד שכנגדו ישבע ויטול ואחר כך שב החשוד בתשובה מעליא וחזר לכשרותו בטרם שנשבע השכנגדו כ' הקצוה"ח (סי' ס"ט) בפשיטות דקם דינא לא מבעי לדעת הרבינו אברהם שכ' הבעה"מ ב"ב שהביא שם דסובר בלה"ל למידע דליכא ריעותא לא אמרינן ביה מתוך שאיל"ם אלא בענין היו שניהם חשודין דאיכא גבי לוה ריעותא דחשדא א"נ בנ' ידענא ונ' לא ידענא דריע נמי טענתיה מה שנא דידע בהני ולהני לא ידע ה"נ בשעת הדין כבר ריע טענתיה ואמרינן מתשאיל"ם אלא אפי' לדעת הרמב"ם וסייעתו דאין חילוק בין ריע טענתי' או לא מ"מ כיון דהיה כבר חשוד בשעת טענה והוי ליה בדין משאיל"ם ושכנגדו נשבע ונוטל לא הדר דינא אפילו עשה תשובה אחר כך. ומפשטות דבריו נראה אף קודם שנשבע התובע גם כן הדין הוא כן. ולדעתי העניה צריך תלמוד לדון בזה לומר קם דינא ואף לדעת רבינו אברהם נראה מדבריו מדכ' בהיו שניהם חשודין דאיכא גבי לוה ריעותא דחשדא ולא כ' על אם היה הלוה חשוד דריעותא דלוה גורם ולכך שכנגדו נשבע ונוטל דס"ל דבאמת מן הדין לא הוי מתשאיל"ם כיון דרוצה לישבע רק תקנת חכמי' הי' וקנסינן ליה שיהיה שכנגדו נשבע ונוטל רק באם גם המלוה הוא חשוד דחזרה שבועה למחויב לה ונוטל המלוה בלא שבועה לזה כ' כיון דאיכא גבי הלוה ריעותא דחשדא לכך מפסיד אבל אם חזר בתשובה אף דבשעת הדין כבר ריע טענתו לא מבעי אם עדיין לא נשבע המלוה כיון דמטעם קנס הי' י"ל דהדר דינא ונשבע הלוה ונפטר כיון דעכשיו שב בתשובה ויכול לישבע ולפטור אלא אף אם שניהם חשודין די"ל כיון דכבר נפסק הדין ויצא חייב לשלם או הכל או החצי כבר זכה המלוה בהממון מ"מ י"ל כיון דעכשיו יכול לישבע ולסלק חיובו בשבוע הדר דינא לד"ת ולקח בעליו ולא ישלם ולהסוברים דאף בלא הוה ליה למידע ולא ריע טענתיה גם כן אמרינן מתשאי"ל ומשלם מ"מ כ"ז שלא נשבע המלוה כיון דעיקר הטעם דמתשאיל"ם הוא דהוי כמו אם אינו רוצה לישבע דנחתינן לנכסיו וכוין דעכשיו יכולין הב"ד למסור לו שבועה למה נוציא ממון ואף למה שכ' הר"י מטראני בש"מ כתובות (ד' פ"ה) דשבועה במקום תשלומין עומדת עד שישבע ויפטור וכשאין מניחין לו לישבע חייב לשלם מ"מ כיון דעכשיו יכול לישבע למה נזיל בתר שעת הדין ונאמר קם דינא להוציא וצ"ע לדינא ומ"מ אם כבר נשבע המלוה י"ל דשוב אין מניחין לו להלוה לישבע להיפך אחר ששב בתשובה ועומד בדבריו כיון דכבר נתחייב ואין הב"ד מוסרין שבועה במקום שממנ"פ אחד יהיה נשבע לשקר רק היכא דמצינו מפורש. ועיין מה שכתבתי בספרו של אאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני טו"נ (סוף סי' ל"ב) לדון במה שכ' הכנה"ג משם מהרש"ך ז"ל בספק חשוד דמספק א"מ ממון מטעמא דבדאי חשוד אף אם קפץ ונשבע כיון דהוא חשוד לא נתברר לנו על ידי שבועתו ולכך חייב לשלם אבל בספק אם הוא חשוד אם קפץ ונשבע נפטר דמספק אמרינן שהוא מברר ממילא לא נוכל לחייבו ממון עיין שם בדבריו ומשם נקח לכאן כיון דעכשיו יכול לברר בשבועתו כ"ז שלא נשבע המלוה י"ל דהדר דינא

עוד כתב שם הקצוה"ח לדון לדעת רבינו אברהם ז"ל דהטעם דאמרינן בחשוד מתשאיל"ם משום דריע טענותי' אם נתחיי' שבועה ובטרם שנשבע נעשה חשוד כיון דבשעת טענה לא ריע ל"א מתשאיל"ם ולדעת הרמב"ם אפילו היכא דלא ריעא טענותי' בלה"ל למידע גם כן אמרינן מתשאיל"ם ויורשים דפטורי הוא משום דאינהו לאו בעלי דברים וטענינן להו טענתא דאביהן אבל אם נתחייב שבועה ואחר כך נעשה חשוד אמרינן מתוך וישבע שכנגדו כיון דל"ב ריע טענתיה ואפשר דהה"ד בנתחייב שבועה ומת ושוב הביא דברי מהרי"ק דאע"ג אם לא הוי האב רוצה לישבע פטורין היורשים כשמת והביא ראיה מב"מ (דף ל"ד) אמר אביהם הריני משלם ומת דמצו הבנים למימר אין אנו משלמין ומדחי ראייתו דהא התם כשהוא חוזר בעי נמי בדידיה אע"ג דאינו יכול לחזור לא מקני ליה כפילא משום דאטרוחי בי דינא והוא הדין גבי יורשים ועוד דודאי היורשין לא מצו הדרי דאי פטורי מלשלם ודאי לא מקני כפילא אלא דאיבעי משום טירחא דב"ד. ודבריו בזה אינו מובן הא אם אמר אביהן הריני משלם וכבר קנה הכפילא בחייו אם לא הדרי בניו אבל לעולם י"ל דמצו הדרי ועל מה דבניו שם בש"ס שלמו בניו מאי ע"ז היה לו להקשות כיון דפטורין לו מקנה להו כפילא ושם קשה ביותר לפירוש הרי"ף שם דלא הספיק לתובעו ובזה ודאי פטורין היורשין אם כן לא מקני להו כפילא וכבר עמד על זה הש"ך (סי' רצ"ה) עיין שם מה שכ' בזה ואכ"מ ומה שכ' לדון ביורשים דחייב אביהן שבועה ומת דלרמב"ם וסייעת חייבין היורשים לשלם לא נראה כן מדברי הרמ"ה ב"ב דפרק ד' (סי' ע"ו) נסתבך הרבה בטעם הדבר דלא טענינן להו נאנסו ומבוא' שם מדבריו דדעתו דגם בלהו"ל אמרינן מתשאיל"ם כדעת הרמב"ם ובפרק ג"פ (סי' קל"ג) כ' בהא דשלחו מתם דשמתוהו ומת בשמתי' וכ' דמשכחת באין חייב מודה כגון ביומא דמישלם זמניה א"י במנה לי בידך אין לך בידי אלא נ' והשאר איני יודע או באומר על הכל איני יודע ועד א' מעידו שיש לו דבתרוייהו הוי מתשאיל"ם ולמה לא כ' במתחייב אביהן שבועת מודה במקצת ומת קודם שנשבע הרי דפשיטא ליה דאינו גובה מיורשיו כיון דלא היה על אביהן רק חיוב שבועה. ובאמת לדברי מהרי"ט הנז' בש"מ כתובו' דשבועה במקום תשלומין עומדת כדכתיב ולקח בעליו ולא ישלם יש מקום לומר אף דנאנס ואינו יכול לישבע כשמת ובודאי לא ישבע נתחייבו היורשים לשלם מ"מ יש מקום לחלק כמובן ועיין רדב"ז (ח"ה סי' ש"א שי"ט) דנשאל על זה בנתחייב שבועה בב"ד ולא הספיק לישבע עד שמת מהו והשיב בפשיטות דמן התורה פטורין שבועת השם תהי' בין שניהם ולא בין היורשים ורבנן תקנו שלא פקדנו ונפטרין ולא שייך הכא מתשאיל"ם דכל שאינו יכול לישבע מחמת אונס שבא עליו לא אמרינן מתשאיל"ם ופשוט הוא עכ"ד:

וידוע דהרדב"ז בכ"מ אוחז בשיטת הרמב"ם וכיון דלא כ' דלדעת הרמב"ם דס"ל אף בלה"ל למידע הוי מתשאיל"ם הדין אינו כן מבוא' דס"ל בפשיטות דכיון דנאנס אביהן שלא נשבע לכ"ע אין היורשין מחויבין לשלם. וגם בנעשה חשוד אחר כך דאינו יכול לישבע לא אמרינן מתוך לכאורה גם כן אינו מובן כמו שכ' הנתיבות שם דהא תבעו עכשיו גם כן ומחייבין אותו שבועה ויש גבי' ריעותא דחשדא מהיכי תיתי יפטור וכי משום שכבר תבעו פ"א ונתחייב שבועה יפטור אתביעה של עכשיו ודאי כשאי"ל מחמת ריעותא דידי' חייב לשלם. אך י"ל למ"ש תוס' דמה"ד לא הוי חשוד מתוך שאיל"ם כיון דרוצה לישבע רק הב"ד אין מניחין לו והיה מתקנת חכמים שכנגדו ישבע ויטול זה הוא דוקא אם היה חשוד בשעת הטענה תקנו רבנן אבל אם נעשה אחר כך חשוד זה לא שכיחא וי"ל דלא תקנו וגם י"ל אף אם מן הדין הוא מתשאיל"ם זה הוא בשעת טענתיה הראשונה דיש לו ריעותא דהוא חשוד אבל אם בשעת הטענות היה כשר ונתחייב שבועה לא נוכל לדון אחר כך על ידי טענותיה' דאחר כך הוי הודאה קדמה לתביעה ועל טענתו הראשונה דנתחייב שבועה י"ל דכיון דנעשה חשוד ורוצה לישבע לא נוכל לחייבו ממון דנסתחפה שדהו. אולם מדברי הרדב"ז דכתב הטעם כשמת ולא נשבע דהיורשין פטורין דכל שאינו יכול לישבע מחמת אונס שבא עליו ל"א מתשאיל"ם משמע כל דהביא הוא עצמו עליו האונס חייב לשלם לכ"ע ומ"מ אם נתחייב שבועה ומת אף דגם הנתיבות העלה שם דלכ"ע כשעמד בדין נשתעבדו הנכסים מחיים אם לא ישבע וגובה מן היורשים כבר כתבתי דלא נראה כן מדברי הרמ"ה וכדכ' להדיא הרדב"ז ז"ל בפשיטות דהוי כנאנס וא"י לישבע דל"א מתשאיל"ם רק באם סירב לישבע דמה"ד נחתינן לנכסיו בזה י"ל כבר נתחייבו הנכסים וגובה מן היורשין

והחשוד על השבועה מדרבנן אם צריך הכרזה כמו לענין פסולי לעדות דצריך הכרזה או לא ועיין כנה"ג (סי' צ"ב) ובתוס' ורשב"א ב"ק סו"פ הכונס ובמהר"ם שיף ריש ב"מ ובתומים (סי' ל"ד) וראיתי בהגהות לרע"א ז"ל על ח"מ דכתב דהכרזה הוא לתיקון העולם ולכך היכא דחייב החשוד שבועת היסת לא דיינינן ליה לחשוד לפוטרו משבועה בלא הכרזה דהוי פסידא דאחרינא אבל במודה במקצת לחובתו לא בעי הכרזה ודנין ביה מתשאיל"ם ועיין מה שכ' הגאון רע"א ז"ל בגליון משניות בזה סנהדרין (פ"ג) אולם מדברי הראב"ד מובא בש"מ ב"מ שם ובתומי' (סי' צ"ב) דכ' בפקדון כשידע שהוא חשוד ע"כ דנתן לו