אמרי בינה חושן משפט שפג

אם כן במשנה נמי הוי הודאה ואף דיש עדים בפנינו דאחד הזיק מ"מ הודאת בע"ד עדיף ועיקר דברי הרמ"ה שחידש ברב"נ שהוא משום משטה כיון דמדברי רב"נ משמע דפטור אף שהתובע חוזר מן הודאתו באמתלא ולמה לא כיון דמסייע הודאת הנתבע לכך כ' דגם התובע יכול לחזור ולכך יפסקו הב"ד לעולם דפטור דטענינן עבורו משטה כנז' מדברי הש"ך. אולם מכל המחברים מבואר דסברו בכוונת הרמ"ה ז"ל דלרב"נ גם כן לא הוי הודאת התובע על השעורין דאינו חייב לו

ויש להביא ראיה דרמ"ה סובר בתרי הודאות דסתרי דמהני אמתלא מדברי הרמ"ה מובא בטיו"ד (סי' רס"ז) שכ' שם הא דמבואר גיטין (דף מ') באומר כתבתי ונתתי שחרור לעבדי והוא אומר לא הודאת בע"ד כמאה עדים דאם העבד חוזר ואמר כן קבלתי והאדון לא חזר בו כופין לשחררו הרי דיכול לחזור בתרי הודאות אף להוציא וא"ל דרמ"ה סובר דהעבד חשיב מוחזק בעצמו ודלא כמו שכ' הקצוה"ח דהעבד ל"ח מוחזק בעצמו במקום ספיקא דהא ברמ"ה שם בדברי הטור שכ' דמשום אומדן דעתא מפקיע ממונו אבל לגבי איסור לא אזלינן בתר אומדנא להתיר בלא ג"ש עיין שם ולכאורה איך נוציא ממון דהיינו מהאדון זכות שיש לו בהשפחה אם נאמר דיש ס' אם שחררה וכיון דחז"ל סמכו על אומדן דעת זה דלא יעשה איסור ומסתמא שחררה ממילא תהיה מותר' והיכן מצינו דממון מוציאין בבירור ולענין איסור יחשב לספק א"ו דהרמ"ה סובר דהעבד חשיב מוחזק בעצמו ולכך האומדנא הזאת עושה לספק והיא מוחזקת בעצמה ולענין איסור צריכה שיחרור. והרא"ש דחולק שם וסובר דאף לענין איסור מהני האומדנא אינו חולק ע"ז דהעבד חשוב מוחזק בעצמו ועיין שם היטב בטור מלשון הרא"ש שהביא דעבד חשוב מוחזק בעצמו

ולמ"ש בביאור דברי הרא"ש נראה דאם הוא חוזר וטוען שעורים ונותן אמתלא שעשה כדי להרויח נאמן וחייב לשלם לו שעורים דכיון דהוי תרי הודאות דסתרי אהדדי מהני אמתלא הואיל דמסייע לו הודאת הנתבע ורב"נ דאומר דפטור היינו באינו נותן אמתלא והב"ד לא טענו בעדו אמתלא הזאת הואיל דהוא לא טען ולכך הקשה ממתניתין אבל אם לא היה בזמן ידוע לא מוכח דהב"ד לא מחייבו בהודאת הנתבע מטעם אמתלא זו כנז' דבחטים ושעורים לא טענינן מדלא טען הוא שחייב לו שניהם היינו עתה מה שאין כן במתניתין לא יכול זאת לטעון. ולפי זה מובן דברי הש"ך (ס"ק י"ז) בכוונת רבינו ירוחם ז"ל דסובר דגם לדעת הרא"ש באין הנתבע חוזר מהודאתו חייב ופי' הש"ך כוונתו דהב"ד אין כופין אבל הוא מקרי גזלן ומשיג עליו התומים ולמה שכ' כיון דעיקר הטעם דפטור משום דהוי תרי הודאות דסתרי אהדדי והוי כתרי ותרי אם כן הב"ד אינם יכולי' להוציא אבל הנתבע דיודע בברור דהודאתו של התובע הי' בטעו' כי סבר להרויח חייב וגזלן מקרי ולציד"ש ודאי דחייב. ועיין קצוה"ח (ס"ק ט') מה שכ' ליישב דברי הש"ע (סי' פ"א ס"ד) דאם התובע תפס ממון הנתבע בשעת הודאתו כנגד מה שהודה אינו יכול לטעון השטאה והקשה הג"ת והש"ך דלשיטתו דבט"ח הוא מטעם השטאה ומוכח דבתפס א"י לטעון מהא דמהני בתפס בט"ח אבל לדעת הש"ע שהוא מטעם הודאה וכן הבעה"ת היכי מוכח דתפיסה מסלק השטאה וכ' דלדברי רבינו ירוחם דגם הרא"ש סובר טעמא דהשטאה אם טענו בשעה שאינו ידוע דיכול לחזור מהודאתו היכא דליכא עדים משום משטה ואם כן מוכח דתפיסה מסלק השטאה עיין שם בדבריו ויש להשיב על דבריו דהא להחולקים על רמ"ה הסוגיא אזיל למ"ד פנ"ק ואיירי דיש עדים לפנינו ובזה מהני תפיסה אף בחזר מהודאתו דאינו יכול לטעון משטה כיון דיש עדים היה צריך להשיב עכ"פ דבר מה ועיין בלשון הרא"ש סו"פ המניח וכן בחטים ושעורים כיון דהשיב בפני ב"ד סוברים דאינו יכול לטעון משטה כיון דתבע עכ"פ אם כן מועיל תפיסה אף שחזר מהודאתו אם כן שפיר הקשה הש"ך (סי' פ"א) וכאן על הסמ"ע ואף דהש"ך (סי' הנז') האריך לבאר דאף בפני ב"ד בהודה יכול לטעון טענת השטאה מ"מ הסמ"ע שם הסכים לדעת הש"ע ועיין מה שכ' לעיל (סי' ח"י) מה שכ' בישוב קושית הג"ת והש"ך. ועיין קצוה"ח (ס"ק י') מ"ש בדברי ר"י ויש לגמגם בדבריו הא אף אם סלק הודאתו מ"מ חייב עפ"י עדים דאינם יודעים אם גדול הזיק או קטן וכי בשביל שהודה הניזק שהקטן לא הזיק יגרע ולא יקח כלום אמנם למה שכ' לעיל אתי שפיר. ועיין תומים (ס"ק ז') דכ' גם כן מאיזה טעם יתחייב לשלם מהקטן אם על פי עדים הא נפסלו בהודאתו של הניזק ובהודאת פיו הוי ליה מודה בקנס דפטור ולא הבנתי הא איירי דיש עדים דאחד נגח וא"י אם הגדול או הקטן כמו שכ' הרא"ש אם כן אף דהודה דהקטן לא הזיק הא גם המזיק מודה דהקטן הזיק. ולא שייך בזה מודה בקנס ואף אם נסלק הודאתו מ"מ הוא לא פסל את העדים דעדים אינם יודעים אם גדול או קטן הזיק. אלא ודאי הטעם דהודאת התובע עדיף דעליו לדקדק ביותר. אמנם דעת ר"י ז"ל דאם מחזיק בהודאתו חייב לשלם כיון דלא הקנה לו מטעם הודאה דאדרבה. הרי רוצה בחטים ששוה יותר ועל כרחך דטועה בדמיונו או דרוצה ביותר ובוש מלהודות ולחזור מדבריו לכן עכ"פ חייב בדמי שעורי' דממנ"פ יכול לקבל על חטים גם כן לסלק חיובו ותביעתו של התובע מה שאין כן בקנס כ"ז דהב"ד אינם מחייבין אותו אינו חייב אף לציד"ש אם כן כיון דמחזיק בהודאתו דרק הגדול הזיק ולא הקטן וכפי דברי המזיק בברי דאין הב"ד יכולין לחייב את הגדול רק הקטן וקטן בעד הגדול אינו חייב לשלם דכל זמן שהב"ד לא חייבו את הקטן אין לו בו כלל אף אם באמת הזיק הקטן מה שאין כן בחטים ושעורים יכול לקבל ולהחזיק בעד החטים השעורים ויש בדברים האלה ליישב דברי רש"י סו"פ המניח ע"ד הפלפול ולפי שהוא אריכת דברים לא כתבתי וגם זה המעט הוא. מטל ילדותי וכעת אין לי פנאי לשקול הדברים בפלס מגודל טרדותי וסמכתי להניח הדברים כאשר המה בכתובים בידי אולי ימצא בהם המעיין דבר טוב וד' יחנני ויסיר ממני טרדותי כאשר עם לבבי

ועיין נתה"מ דכ' דלא מהני תפיסה גבי תרי הודאות דסתרי אהדדי להוציא מחזקה דמעיקרא והא באומר אין זה אחי (סי' ר"פ) דאזלינן בתר הודאת דמאן דמודה אין זה אחי אף דשם אין שום אחד מוחזק ואין לשום אחד חזקה דמעיקרא הטעם כיון דזה שמודה הוא ודאי יורש שהרי המת והוא בעצמו הודה זה לזה והם ספק יורשים אין ספק מוציא מידי ודאי כמו ביבמות גבי ספק ויבם ושם גם כן לא מהני תפיסה. והנה מה שכ' דלא מהני תפיסה בתרי הודאות דסתרי אהדדי כבר הביא הקצוה"ח שלא כן כ' הרמב"ן מ"ד ומ"ש באומר זה אחי ואחיו אומר אין זה אחי הטעם משום אין ספק מוציא מידי ודאי כן כ' גם כן בקצוה"ח (סי' ר"פ) משם אחיו בעל קה"ס ז"ל. והנה מבואר מדבריהם דנוטל אח זה הכל וכן משמע מפשט הש"ע שם דאח זה נוטל כל ירושת לוי אולם בהג"א שם כ' דאינו נוטל רק חלקו כיון דמודה דגם להשני יש לו חלק ומדברי הרא"ש שם מבואר דהוי סילוק שכ' דמכאן מוכיח הר"מ ז"ל באמר לחבירו חייב אני לך מנה ומשיב אינך חייב לי הוי מחילה ועיין מל"מ (פ"ד) מנחלה ומבואר מדברי הרא"ש דלא מטעם תרי הודאות דסתרי אהדדי אתי עלה. ומה שכ' מטעם אין ספק מוציא מידי ודאי לא אבין כלל כיצד נאמר שם אין ספק מוציא ודאי מאי מועיל במה שיש לו בודאי החצי ובס' ויבם מהני כיון שהוא יורש ודאי ואינו מודה על הספק שהוא יורש וכיון דאנו מסופקין אם הוא יורש אבל שם אם הוא יורש ודאי מודה שגם אחיו הוא יורש רק הספק אם ניזל בתר הודאת שמעון והוי כמתנה וכהודאה או סילוק וכיון דהוא ספק ראוי לומר יחלוקו כיון דגם לדברי הודאי אחיו הוא גם כן ודאי יורש רק הספק אחר הודאות של מי ניזל אם בתר הודאת ראובן או שמעון וכיצד שייך בזה לומר אין ספק מידי מוציא ודאי ועיין רמב"ן יבמות (דף ל"ז) ודברי האחרונים צ"ע. ולמה שכ' דבתרי הודאות דסתרי אהדדי מהני אמתלא על כרחך הא דלא יירשו שם (סי' ר"פ) שמעון הוא כמ"ש הנתיבות שם (ס"ק ג')

וראיתי בירושלמי יבמות (סו"פ ב"ש) הוא אומר בעלתי והיא אומרת לא נבעלתי פשיטא דהוא מעלה לה מזונו' פשיט' שאינו יורשה לא צריכא דלא מהו שיירש נכסי אחיו. היא אומרת נבעלתי והוא אומר לא בעלתי פשיטא שאינו מעלה לה מזונות פשיטא שאינו יורש נכסי אחיו ל"צ דלא מהו שירשנה עכ"ל הירושלמי והיינו ביבם ויבמה שטוענין באם היבם אמר בעלתיך תוך ל' יום חייב לתת לה מזונות כיון דמודה שהיא אשתו ואינו יורשה כיון דהיא מכחשת רק הספק הוא אם יורש נכסיו אחיו ובהיא אומר' נבעלתי והוא מכחישה אין לה מזונות רק הספק אם יירשנה וצריך להבין ברישא אמאי יתחייב במזונות כיון שהיא אומרת לא נבעלתי הוי כתרי הודאות דסתרי אהדדי ומהיכי תתי מוציאין ממנו מזונו' והוי כאומר כתבתי ונתתי לו והוא אומר לא כ' ולא נתן לי מס' גיטין (דף מ' ע"ב) הודאת בעל דין כמאה עדים דמי. ועל כרחך איירי דעומדת בדבריה דלא נבעלה דאם לא כן למה אינו יורשה וכן יש להבין מה מסתפק בהיא אומרת נבעלתי אם יורשה למה לא אזלינן בתר הודאתה וזה י"ל דהודאה לא מהני רק במודה שיש עכשיו לזה זכות בדבר גזה"כ דהודאת בעל דין כק' עדים אבל בזה כיון דליכא נ"מ עכשיו לענין ירושה והוא מכחיש י"ל דמה שאומרת נבעלתי הי' כדי לקבל מזונות ואזלינן בתר הודאתו דלא נבעלה ואף די"ל דניזול בתר הודאתו ונחזיק הירושה בחזקת יורשיה מ"מ י"ל דהוא יכול ליתן גם כן אמתלא דמה שאמר לא בעלתי היה כדי לפטור ממזונות. אך הראשון קשה למה בהוא אומר