אמרי בינה חושן משפט שפ

הי' משום דנתחזק בדמיונו שיש לו עליו מלוה ישנה הוי כאנוס בשבועה וכן נמי אם כבר נשבע שבועה קלה ונתחייב שבועה חמור' בנק"ח לא חיישינן לזה דאם בשקר נשבע אז כבר מיפסל ואם באמת נשבע למה צריך שישבע שנית דכיון דיוכל להיות דבשקר נשבע ומ"מ לא מיפסל דאז נתחזק בדמיונו שיש לו עליו מלוה ישנה משביעין אותו שנית בחמורה בנק"ח דלמא משום האיום יתיישב יותר מבראשונה ויסיר מה שנתחזק בדמיונו ויפרוש משבועה ואף דרמב"ן כ' שם מטעם זה דהיכא דנשבע על שני הלואות להכחיש בכל פעם על הלואה אחת דלא מיפסל כיון שהתורה האמינתו ופטרתו עיין שם ודעת רבינו יקיר ז"ל אינו כן כמבואר (סי' ל"ד) דאף עד א' ובעל דין פוסלין אותו והיינו דס"ל כיון דיודעין בודאי שבשקר נשבע אין ספק מוציא מידי ודאי לתלות במלוה ישינה היינו כיון דיש שני עדים המעידין אבל בנידון זה אף דידענו שנשבע מ"מ כיון דלא הוי חמורה שנתחייב בה על ידי איום משביעין אותו דדלמא על ידי האיום יתיישב יותר בלבבו ויפרוש כנלע"ד בזה

؛ ולמ"ש דכיון דנתחייב שבועה דאורייתא צריך שישבע עוד הפעם דאלו מה שנשבע מקודם היה טועה בדמיונו שיש לו מלוה ישינה נראה דאם אינו רוצה לישבע עוד הפעם אף שכבר נשבע בלא נקיטת חפץ מ"מ נחתינן לנכסיו דלכאורה למה שכ' הרא"ש דנקיטת חפץ הוא רק מדרבנן לאיים עליו אם אינו רוצה לישבע בנקיטת חפץ דלא נחתינן לנכסיו דבדרבנן לא נחתינן לנכסיו וכיון דרוצה לישבע מה שחייב מן התורה רק שאינו רוצה בנקיטת חפץ שהוסיפו חז"ל לא נחתינן לנכסיו אולם כנראה כיון דאין הב"ד מקבלין הש"ד בלא נקיטת חפץ הוי כמו דאינו רוצה לישבע עיקר השבועה ונחתינן לנכסיו דכיון דרמיא עליו בעיקר השבועה שיהיה בנקיטת חפץ הוי כמו העיקר ועיין בס' ש"מ (סי' פ"ז ס"ק י') אולם אם כבר נשבע פעם א' ולא היה אז החיוב דנקיטת חפץ ואחר כך בא עד אחד דלא הוסיף בשבועתו רק שישבע בנקיטת חפץ אם לא הוי רק כמו דרבנן ולא נחתינן לנכסיו וכן אם נעשה אחר השבועה חשוד מצד עבירה אחרת שעבר ואחר כך בא עד א' היה מקום לומר כיון דכבר נשבע בעוד של"ה חשוד ונפטר והעד בא רק להוסיף חומר בשבועה דאורייתא שיהי' בנקיטת חפץ אם כן לא אמרינן שכנגדו ישבע ויטול כמו בשבוע' דרבנן דתקנתא לתקנתא לא עבדינן. וכן ממילא אם אחר זמן שנשבע היסת כשבא העד אומר הנתבע שעכשיו אינו יודע לא הוי מתשאיל"ם כיון דכבר נפטר בעצם השבועה שכבר נשבע אז שיודע שא"ח לו ורק שצריך להוסיף שישבע בנקיטת חפץ הוי כמו שבועה דרבנן דל"א מתשאיל"ם. ולמה שכ' הש"מ הא דבא"י הוי מתשאיל"ם דהוי כמו שאינו רוצה לישבע דנחתינן לנכסיו ותליא זה בזה אם נחתינן לנכסיו כשאינו רוצה לישבע שנית בנקיטת חפץ. וה"נ כיון דכבר נשבע שיכחיש העד בעוד שהיה כשר יודע נפטר מעצם השבועה ורק התוספת שהוא בנקיטת חפץ חסר בזה לא הוי מתשאיל"ם. ולמה שכ' י"ל דלעולם לא נפטר מעיקר שבועה על ידי שבועה הראשונה דבכל עת נוכל לומר דלמא עכשיו ישים על לבו ויזכור שאין לו עליו מלוה ישנה וכיון דיש איזה נ"מ במה שישב' שנית דבעינן בנק"ח חל עליו שישבע שבועת התורה בנקיטת חפץ והוי בכל פעם חיוב חדש שאינו נפטר במה שנשבע בפעם ראשון ושוב כשאינו רוצה נחתינן לנכסיו וכשנעשה חשוד שכנגדו נשבע ונוטל וכן כשטוען א"י הוי מתשאיל"ם וצ"ע בדינים אלו

סי' ל החייב לישבע וליפטור ואינו רוצה לישבע אם הוא מהנשבעין מדרבנן לא נחתינן לנכסיו רק מנדין לו ל' יום כמבואר בש"ע וכ' הסמ"ע (ס"ק כ"ב) בנשבע ונוטל ותפס ואינו רוצה לישבע דאף לא משמתינן ליה וראיתי בס' דו"ח למרן הגאון רע"א ז"ל כתובות (דף צ"ב) בהא דאמר רב"ח ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקפן במלוה ובא בע"ח דראובן וטרף ופייסו בזוזי דאמרו יתומים אנן מטלטלין שבק אבון גבך ומטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי והקשה דבתפס מעות מהני התפיסה מכ"ש שיועיל בתופס החוב וכ' לתרץ דהר"ן לא קאמר רק היכא דלא מחסרי שבועה אבל בההיא דרב"ח דצריך לישבע הוי מחוסרי גוביינא אולם הקשה לשיטת הרי"ף בנשבע ונוטל שמה"ד היה ראוי ליטל בלא שבועה בתפס מעות לא נחתינן לנכסיו יקשה וכ' דכיון דמ"מ משמתינן ליה מקרי מחוסר גוביינא. אולם למה שכ' הסמ"ע דלא משמתינן ליה וכן מוכח מהרי"ף דהשמיט האיבעיא דפוגמת פמש"פ כיון דמס' לא מגבינן ומתניתין סתמא קתני ואם נאמר דמשמתינן ליה כשתפס היה לו להביא למען דעת דהוא ס' ולא משמתינן ליה עיין שם. ולא ידעתי קושיתו הא אף אם נאמר דבתפס ואינו רוצה לישבע לא משמתינן ליה וכמו שכ' הסמ"ע מ"מ מודה דנגד יתומים אם חייב שבועה משמתינן ליה כמבואר מדברי הסמ"ע (סי' ק"ח ס"ק ט"ז) ואם כן עדיין מחוסר גוביינא ואם אינו רוצה לישבע משמתינן ליה ממילא לא מהני תפיסה אולם גוף סברתו לא הבנתי כיון דהלוקח רוצה לישבע ויודע בעצמו שנשבע באמת ומוכן לישבע אינו מחויב מה"ד להחזיר והוי כאלו כבר נפרע ואין מוציאין מן הלוקח. וי"ל בעיקר הקושיא דהא כ"ז דלא טרף הבע"ח מן הלוקח אין יתומים חייבין לו כלום וכן אביהן רק אחר שטרף חל החוב על אביהן למפרע ואם כן כשמת אביהן מיד זכו היורשים בהחוב כיון דאז עדיין לא טרף הבע"ח ולא מהני שוב אחר כך תפיסה דהואיל דכבר זכו בהחוב הוי כתפס מרשות היתומים דלא מהני אף לר"ט ועיין שם בר"ן פ' א"נ לענין מזונות דבעינן שתתפוס מרה"ר או מסימטא ולא מרשות יתומים ובתפס מעות נמי לא מהני מרשות היתומים והא דמהני לר"ט תפיסה מרה"ר או מסימטא על כרחך הטעם אף דכל היכא דאיתי הוא ברשות היתומים דירשו גוף המטלטלין מ"מ חל ג"כ השעבוד של הבעל חוב אבל כשזכו היורשים והם ברשותם אינו חל השעבוד ואם כן בדיני דרמב"ח כיון דכ"ז שלא בא הבעל חוב דראובן וטרף ממנו לא הוי אז שום חוב ושעבוד וחל זכות היורשים לזכות בהחוב בטרם שחל שעבודו של הלוקח לכך לא מהני תפיסת הלוקח אחר כך ואף דאחר שבא הבעל חוב וטרף חל השעבוד של הלוקח למפרע מ"מ כיון דאז לא נודע בבירור משום חיוב וזכו היורשים בהחוב והי' הלוקח חייב לפרוע להם שוב כשנתברר חיובו לא מהני תפיסתו ויבואר עוד אי"ה במ"א

ומה שהקשה שם הגר"ע ז"ל על הר"ן דהא כתובה אפילו מיניה אינה גובה רק מקרקע אם כן גם בתפס מעות הא אינו יכול להחזיק בהמעות לפרעון דיאמר אסלק לך כדינך בקרקע ונפקיע מינה המעות מבואר מדברי ש"מ רפ"ב דכתובות דעד כאן ל"א מטלטלין לא משתעבדי לכתובה רק בלא תפסה אבל בתפסה מגבינן לה מינייהו וכן משמע מדברי רש"י שבועות (דף ל"ב ע"ב) ועיין בס' הפלאה אה"ע (סי' ק') דתפיסת מטלטלין מהני בכתוב' וכ' שם דאם יש לו מעות צריך לשלם מעות ויש להעיר בזה מש"ס נדרים (דף ס"ה) ובס' ב"מ אה"ע שם הקשה למה לא חשו חכמים בלית ליה קרקע שלא תהא קלה בעיניו להוציאה ולהנז' כיון דתפיסה מהני לגוביינא שוב ל"ת קלה בעיניו להוציאה ועיין מה שכ' בהגהותי בד"ח דיני טו"נ (סי' א') ואם אזכה יב ואר עוד אי"ה בזה בחידושי לאה"ע

סי' לא הרמ"א (סכ"ה) כ' מי שתובעת שנדר לה דבר באתננה והו' כופר חייב לישבע ובש"ך (ס"ק נ"ח) הביא דברי הב"ח שכ' דמדברי רש"י ב"מ משמע שא"ח בד"א אי תבעי ליה בדינא קמן כשהוא מחייבי כריתות דקלבד"מ ופטור מלשלם בדיני אדם אפילו הודה וכי כפר אין משביעין אותו והש"ך משיג עליו דדוקא בבא על אמו דהיא מחייבי מיתת ב"ד בזה פטור מדיני אדם אבל בחייבי כריתות קיי"ל דלא כרנבה"ק ואינו פוטר מתשלומין ובתשובת ח"ס חח"מ (סי' כ"ז) כתב לדין יש תשובה דלמאי דקיי"ל מקח הנעשה באיסור אינו קונה דכל מה דא"ר לא תעביד אי עביד לא מהני אם כן אתנן במה יקנה הא אינו נקנה אלא על ידי בעילת איסור וע"כ דגלי קרא דיקנה אתנן וכיון דכל חיובו חידוש הוא אין לך בו אלא חידושו וליכא חיובו אלא לציד"ש דקרא איירי אפילו בבא על אמו ממילא לא נשמע מקרא אלא לצא' ידי שמים וכך הדין בכל אתנן עיין שם והדברים מתמיהין כאשר כבר כתבתי בזה לעיל דיני דיינים (סי' י"ז) דלא תליא זה באי עביד לא מהני והוכחתי שם דפועל העושה פעולה האסורה אף דעביד איסור מ"מ חייב לשלם בדיני אדם שכר הפעולה עיין שם דברי טעם ונשמט שמה עוד ראיה גדולה לזה דהא מבואר במתניתין דכתובות (סוף פרק י"א) דחייבי לאוין בין הכיר בה בין לא הכיר בה יש לה כתוב' ושנייה והאיילנית אין לה כתובה מפני שהיא מרגילתו לנושאה קנסא דרבנן הוא וחייבי לאוין אינה מרגילתו אלא הוא לפיכך קנסו אותו ליתן כתובה ומבואר בש"ס דאף דאין לה כתובה אבל תוספות יש לה דמתנה בעלמא יהיב לה משום חיבת ביאה כמו שכ' רש"י ור"ן דבאיילנית אעפ"י שלא הכיר בה והי' מקח טעות אפ"ה אית לה תוספת שכיון שהוסיף לה מדעתו ולא חשש לשמא תמצא איילנית רצה ליזק בנכסיו וכמו כן בחייבי לאוין אעפ"י שלא הכיר בהן יש להן תוספת של"ה הדבר מוטל עליהן לגלות דסברו דאפשר שיערב עליו המקח אעפ"י שיש איסור בדבר ועיין בח"מ וב"ש אה"ע (סי' קט"ז) דאם נשא חייבי כריתות אע"ג דאין להן כתובה מ"מ לענין תוספות כתובה דמיא לחייבי לאוין בין הכיר בה בין לא הכיר בה ועיין שם ב"ש (ס"ק ג') ועיין שם בספר בית מאיר. דהקשה מאי שנא במוכר בשר טריפה לחבירו דאף שאכלו פטור מתשלומין דאכילת איסור לאו הנאה הוא ונפשו של