אמרי בינה חושן משפט שעט

לחייבו בממון דלא יחייבו שבועה גם כן מטעם עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה משום דכך גזרה התורה לענין חיוב שבועה ולענין ממון אין בכח עד א' לחייבו עד שיצטרף עמו עוד אחר ולא נתבטל כח עדותו בכח עד א' גם לענין ממון אם יצטרף עמו עוד עד א'. ולפי זה עדיין יש למיפרך היכא דעד המזים מעיד שלא הי' עמו עוד אחר רק המלוה בזה אף אם יבא עוד א' שרא' מרחוק המלוה בלא הלוה לא יצטרף דהוי עדות מיוחדת ובהזמה דהוי קנס פסול עדות מיוחדת ולא נוכל לעשות דין הזמה ממילא יתבטל שוב עדותו לגמרי אף לענין לפסול אותו מטעם עדות שבטלה מקצת' בטלה כולה. ובעדי' ישנו בהזמה כי"ב. אולם למה שכ' התומים (סי' פ"ז) בביאור דברי מהר"ם ז"ל דכוונתו על גלגול שבועה דלא שייך מתוך שאינו בהכחשה כי"ב היינו אם יבא עד א' ויכחיש העיקר שבועה והגלגול לא יהיה נאמן דעיקר הק"ו הוא מפיו וגלגול דעד א' אם כן מה נפרך דאינו בהזמה כי"ב הא על גלגול לא שייך הזמה כלל דעל זה לא העיד העד רק על העיקר ואיך נעשה פירכא מה לעד א' דאינו בהזמה ולכך גורר שבועה הא על גלגול מהני עד א' לפוטרו כמבואר בתשו' הר"י באסאן ז"ל מובא בש"מ (ס' צ"ד) דמהני דמהני עד המסייע לפטור אף מגלגול לבד. ובעיקר הקושיא י"ל ודאי הפירכא של מהר"מ ז"ל הוא אלמא יהי' בכח עד המסייע לפטור חזינן דכח המחייב גדול ועד כיו"ב אינו יכול להכחיש מה שאין כן בב' עדים כחם גרע דמכחישין כיו"ב מה שאין כן אם פוטר רק לעשות פירכא מהזמה דכי"ב אינו יכול להזים היינו כיון דמעיד עליו אחר שלא מענין עדותו רק שהעיד שקר וע"ז עד א' א"נ

והיכא דאיתא תרי ותרי והיה חייב ש"ד כתבו האחרוני' שדעת הש"ך דאמרינן סלק וחייב ש"ד ועיין בתומים וקצוה"ח משם אחיו ז"ל. ולכאורה יש להעיר להסוברים (סי' ל"ד) דהיכא דהוי הכחשה תרי נגד תרי למיפסל גברי דנפסל מס' והוא שיטת הרי"ף וכיצד נוכל להשביעו ולפסלו אחר כך דאף מקום בחשש שמא יפסלנו אחר כך לא משבעינן ליה כמבואר (סי' ע"ב וע"ה) וכן (סי' זה סל"ג) וכן העיר בזה גם ש"ב וגיסי הרב מ' צבי הירש נ"י. וראיתי בתשובת הרב ר' ברוך אנגל ז"ל (סי' י"ד) שכתב להסתפק בתרי נגד תרי דאוקי ממונא בחזקתו אם יאמר התובע להנתבע שישבע אם משביעין אותו למה שכ' המ"מ גבי הוחזק כפרן דאין מקבלין שבועתו נגד שני עדים וי"ל דבתרי נגד תרי דאיכא עדים דמסייעי לזה ולזה אפשר דמשביעין ליה או י"ל כיון דיש עדים דמכחשי ליה ומסייעי ליה אם נשבע באמת הוא שבוע' שוא ואם לשקר נעשה חשוד. ואבין דבריו מה שבועת שוא שייך בזה דכיון דיש תו"ת נשאר הדבר בספק חייב לברר בשבועתו אולם להסוברים דנפסל אחר כך לעדות יקשה כיצד משביעין אותו. שוב כ' הספר הנז' לראיה מהא דקיי"ל (סי' ל"א) בב' כיתות עדים המכחישין זה את זה דכל כת בפני עצמן מעידין ואם יש ב' לווין ומלוה אחד וב' שטרות דישבע כל אחד וא' היסת והרי יש כאן עדים כשרים ובכ"ז נשבעין ואף בתו"ת י"ל כן ויקשה על המ"מ שכתב שאין מקבלין שבועה נגד ב' עדים וכ' לחלק דשם דכל א' מהכתות אינן יודעין כלום מההלואה אחרת ומש"ה מקבלין שבועת כל א' מה שאין כן בנידון דהמ"מ דליכא אלא ב' עדים כשרים ובספק הנז' העלה דאין משביעין כיון דיש ב' עדים המסייעין הוי ש"ש ולאו דלא תשא הוא חמור ואינו ראוי להשביע ללא צורך. וכבר כתבתי דאין זה שבועת שוא רק דצ"ע כיצד משביעין כיון דיפסלנו אחר כך. ועוד כ' הספר הנז' דיכול לומר קים לי דהני תרי אומרים האמת ואינו חייב שבועה. וגם זה אינו כיון דלדידן הוא ספק ולא ידענו עם איזה כת האמת מה מועיל קים לי לפוטרו משבועה ולכך דעת הש"ך והאחרונים דאמרינן גם בתו"ת סלק וחייב שבועה ועיין נתיבות. אך דא עקתא כיצד משביעין אותו כיון דבהכרח יהיה נפסל אחר כך לעדות ולשבועה מספק. ועיין במל"מ (פ"ז) מטו"נ שכתב שם על דברי המ"מ הנז' לחלק בין ליטול דאין מקבלין שבועתו נגד העדים ולפטור מקבלין שבועתו נגד העדים וכבר כ' הקצוה"ח (סי' ע"א) שלא ידע ההפרש בין ליטול או לפטור ועיין מה שכתבתי בזה לעיל (סי' ט"ז) ובדיני עדות (סי' י"ט) הבאתי ד' הרמ"ה ב"ב שכ' דאין מניחין לישבע נגד ב' עדים ואם כן למה בתרי ותרי מניחין לישבע הא לשיטת הרי"ף יהיה נפסל אחר כך וכן בהך (דסי' ל"א) בב' לוין ומלוה אחד דמשביעין אותן היסת אף דאחר כך יהיו נפסלין

אך כבר כתבתי לעיל בדיני עדות (סי' ז') דמדברי הש"ג דסובר דאף לדידן דמוציאין ממון ע"י עדי צירוף דאחד מעיד על מנה שהלוהו בניסן ואחד מעיד בתשרי אם המלוה תובע שניהם ואומר דאינו רוצה בצירופן של השני עדים רק שישבע להכחיש לכל עד בפ"ע על עדותו חייב הנתבע לישבע הרי דלא איכפת לן בזה שיפסלוהו אחר כך ושם הבאתי דברי הרב המאירי שבש"מ סנהדרין שבסוף ס' חמרא וחיי מבעל כנה"ג שכ' בשלשה עדים ונמצא אחד מהם קרוב או פסול דנתבטל העדות מ"מ משביעין אותו היסת וכתב ושמא תאמר היכן מצינו שבועה להכחיש שני עדים כשרים טעם הדבר מפני שהעדים כמי שאינן ואם הוא מתירא שמא יפסלוהו ויחזיקהו כנשבע לשקר יוציא שטר מן הב"ד שכך היה מעש' ואין עדים אלו נאמנים לפסלו כלל ועיין שם מה שכ' בזה אם כן בנד"ד נמי בתו"ת כיון דלא נתקבל עדותן מספק לחייבו ממון שוב אין אנו דנין על ידי עדותן של אלו אחר כך לפסלו מספק וכן נמי בהך דינא דשני לוין ומלוה א' כיון דלא נתקבל עדותן הואיל דחד דמהנך שני כיתות פסולה כת אחת שפיר נוכל להשביען ושוב אין אנו מקבלין עדותן אחר כך לפסול אותו. וביותר י"ל כאן לאביי דסובר מגו דחשוד אממון חשוד על שבועה רק דחיישינן למלוה ישנה וכבר כתבו הראשונים להקשות אם כן כל כופר בפקדון וגזלן יהיה כשר ונאמר דהיה בשביל מלוה ותירצו דאין ספק מוצי' מידי ודאי כיון שפסולו הוא ודאי עליו להביא ראיה דמשום מלוה ישנה כפר. וא"כ היכא דהו תרי ותרי אף לדעת הרי"ף דבתרי נגד תרי מיפסל גברא מ"מ אינו מיפסל רק מספק ותלינן במלוה ישנה אולם לפי זה נ"מ היכא דמחל לו כל מלוה ישנה דנתן לו פטורים עד היום באופן דליכא ספק על מלוה ישנה לא היו מניחין לו לישבע ועיין קצוה"ח (סי' צ"ב ס"ק ג') אולם להמבואר מדברי המאירי הנז' לעולם משביעין אותו. ועיין תשובה המיוחסת לרמב"ן (סי' ק"ט) כיון דנשבע התורה האמינתו ופטרו ושוב לא יופסל על פי ב' עדים עיין שם בדבריו ומשם נידון לכאן וכ"ע מודו בזה

סי' כט אם כפר הכל ונשבע היסת ואחר כך בא עד אחד לחייבו חוזר ונשבע בנקיטת חפץ ש"ד כמבואר בש"ע (סי' פ"ז סמ"ד) וכן בנשבע בלא נקיטת חפץ חוזר ונשבע וכן בת"כ לא נפטר משבועה ובתומים הקשה על על זה הא הש"ס מקשה נימא מגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתה וקאמר אביי שמא מלוה ישנה יש לו עליו ופרשי אינשי מספק שבועה ולא פרשי מס' ממונא וא"כ כאן הא כבר נשבע שבועה קלה ולא פירש מספק ודאי דחשוד אשבועה חמורה ואמאי חוזר ונשבע ובנתיבות מתרץ למה שכ' תוס' ב"ק (דף ק"ח) דהחשוד על השבועה לא מיפסל מן התורה רק מדרבנן והיינו מן התורה לא מחזקינן למי שיעבור על עבירה פ"א שיעבור תמיד והא דאמרינן אף מן התורה מגו דחשו' אממונא חשוד אשבועה היינו דאם נחשוד אותו דרוצה לגזול עכשיו ישבע גם כן לשקר רק מדרבנן אסרו עד שיקבל תשובה וכן ביאר בקצוה"ח (סי' צ"ב) דברי תוס' ואם כן כיון דחייב שבועה חמורה ונשבע שבועה קלה דהוי כלא נשבע כלל צריך לחזור ולישבע ולא שייך לומר מגו דחשוד אשבועה קלה דהא לא מחזקינן לחשוד עכשיו מחמת עבירה שעבר כבר ומדרבנן לא שייך למיפסליה כיון דאינו מבורר שהוא חשוד וכיון דרחמנא לא הימניה אשבועה קלה רק אשבועה חמורה דחשדי' רחמנא לעבור על קלה ולא על ש"ח מה"ת נקלקל שבועת התורה כשא"י לדון שהוא חשוד עיין שם עוד בדבריו ואני שמעתי ולא אבין אטו שישבע בנקיטת חפץ שה"ת הוא מה"ת דחשדו שיעבור על שבועה קלה ולא על חמורה זה אינו דמן התורה כל שבועות הן חמורין רק הא דשבועת התורה בעינן בנקיטת חפץ הוא מדרבנן לאיים עליו כמבואר מדברי האשרי ר"פ שבועת הדיינין אבל לענין חשוד אין כאן נ"מ דבכל אופן שבועה שעבר ונשבע לשקר מיפסל ואם כן כיון דעכ"פ מדרבנן אם עבר פעם א' ונשבע לשקר שבועה קלה בלא נק"ח מיפסל ומה יוסיף כח להשביעו בנק"ח ומה"ת כבר מיפטר במה שנשבע אף בלא נק"ח ואי כיון דלא נוכל לומר שכנגדו ישבע ויטול חשו כדי לקיים תקנת חז"ל לישבע ש"ד בנק"ח זה אינו דהא מ"מ ממנ"פ יתבטל הדרבנן שאמרו דנעשה חשוד בשביל שעבר פעם אחד ולא יהיה נאמן עוד בשבועה עד שיחזור בתשובה

וליישב קושית התומים יש לומר להמבואר בתשובה המיוחסת לרמב"ן (סי' ק"ט) הא דאמרינן פרשי אינשי מס' שבוע' ולא פרשי מספק ממונא דאעפ"י שנשבע עדיין אינו חשוד בעינינו עדיין על השבועה כי שמא נתחזק בדמיונו שיש לו מלוה ישנה על זה ונשבע על אותו ספק אבל בעלמא אינו חשוד עיין שם בדבריו מבואר מדבריו דשמא נתחזק בדמיונו שכך הוא ולכך אף אחר שנשבע לא מיפסל ה"נ אמרינן אף דכבר נשבע הקלה לא פסלינן ליה אף אם נשבע בשקר דהוי כאנוס בשבועה כיון דאז נתחזק כן בדמיונו ואם שוב נתחייב שבועה חמורה בנק"ח לאיים עליו משביעין אותו עוד הפעם דאולי יתיישב בדעתו ויסיר ממנו ההתחזקות בדמיונו ויפרוש מלישבע כיון דאף אם כבר נשבע אם