אמרי בינה חושן משפט שעח

מתשאיל"מ כמו רב ושמואל ואפ"ה רב סובר פ' המפקיד דשומר שמס' לשומר חייב מ"מ כיון דהוי פשיעה לענין זה הוי כאיני יודע אם פרעתיך בזה אף דיש לו עד המסייע אינו פוטר מן ממון. ודבריו תמוהין הא רב סובר שומר שמסר לשומר פטור. ולרב הא דקתני במתניתין בשוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ישבע השוכר הא כיון דסובר דיכול לומר אוקי גברא בחריקאי ופטור הראשון אף בלית ליה להשני לשלם להסוברים כן עיי"ש בש"מ אם כן הוי כטענ' החזרתי ולמה צריך כלל לישבע ואולי זה כוונת הש"ס שם ושבועה כדי להפיס דעתו של בעל הבית ולמה צריך לזה הא השבועה הוא כמו כל שבועת השומרין אולם לרב באמת השבועה הוא רק מדרבנן להפיס דעתו בשביל שהשוכר מרויח ואכ"מ בזה

גם יש להוכיח דאין הכוונה מטעם איני יודע אם פרעתיך רק מטעם מתשאיל"מ דהא עיקר קושית היש מקשין הוא על שו"ש שמסר לשו"ח כמו שביארו המפרשים והוא בש"ס דברי רבא ורבא סובר ב"ב (דף קל"ה) דברי מפי אחר הוי ברי אף להוציא מכ"ש להחזיק אם כן לרבא מהראוי לומר בא"י אם פרעתיך מהני ברי מפי אחר א"ו הטעם הוא לחייבו מטעם מתשאיל"ם

ברם יש לומר הא דאמר רבא דחייב בשומר שמסר לשומר מטע' את מהימנת לאו דחייב מטעם מתשאיל"ם רק בשומר זה הוא חיובו שידע מה נעשה באבידת החפץ אם באונס אם בגניבה או בפשיעה כל חד וחד לפ' דינו ואם אינו יודע כיצד נאבד אם בדבר שפטור בו או בסיבות שחייב בו חייב לשלם התמורה וכ"ז שאינו מברר ששמר כראוי מחויב מטע' שומר ולא מטעם מתשאיל"ם רק זה הוי כפשיעה כמו כל לא ידענו פשיעותא הואיל דלא ידע מה נעשה בהחפץ חייב לשלם ועיין ריטב"א ב"מ סוגיא דשאלה ושכירה שכ' משם הראב"ד כעין זה אם כן אינו ראיה מדברי הרא"ש דבכל מתשאי"ל דחייב לשלם דאין עד א' פוטר. וע' רמב"ן מובא בש"מ ב"מ על מתניתין דהשוכר פרה דהיכא דלא הוי השוכר בשעה שמתה שישבע השוכר שאינו יודע אם מתה כדרכה או נגנבה ויפטר דהוי ליה כאיני יודע אם הלותני דפטור אבל הראב"ד סובר דהו"ל כאיני יודע אם פרעתיך שהוא חייב וקשה הא הרמב"ן במ"ד ריש ב"מ כ' דשומר שמסר לשומר דחייב הוא מטעם דהוי מתשאיל"ם. גם הא שם על כרחך דסובר הרמב"ן דהוי כאינו יודע אם הלויתני הוא דאינו חייב רק כשידענו בבירור שבא האונס מחמת הפשיעה והיכא דלא ידענו אם בא מחמת הפשיעה אמרינן דלא נשתעבד הנכסים ודלא כמו שכ' הנ"י ר"פ הגוזל ומאכיל בשואל חמור לרכוב ועיין קצוה"ח (סי' ש"מ) שהביא משם הרמב"ן בש"מ כתובות (דף ל"ד) דחייב משעת התחלת הפשיעה היינו שם דבא האונס מחמת שפשע האב ולא ציוה לבניו אז מתחיל השעבוד אבל כשיש ספק בזה הוי כאיני יודע אם נתחייבתי ומתשאיל"ם ל"א בזה וכן מבואר בנ"י שם והדבר צריך טעם למה לא ובקצוה"ח שם כ' דהרמ"ה סובר דעיקר שבועת השומרין הוא דאינו ברשותו ונידון דידיה הוא דהפרה הוא לפנינו ולא משמע כן בנ"י שם וכן בש"מ פ' המפקיד הנז' לא איירי בהוא בעין דאם כן אמאי קתני ישבע

ויש לומר טעם נכון אם עיקר שבועה הוא שלא פשעתי או שלא שלחתי בו יד למה שכ' הר"ן פ' כל הנשבעין דכל מה שרמי רחמנא שבועה על השומר הוא משום דעל ידי כן רמי אנפשיה למדכר וידענו שטוען בברי ואינו כשאר שבועות התורה דחשדינן למשקר והשבועה הוא לברר האמת ושבועת שומרי' הוא אם היינו יודעים דטענתו הוא טענת ברי היה פטור כיון דבעה"ב טוען שמא רק לא ידענו אולי הוא בדדמי שלא פשע ושמר כראוי ובאמת אינו כן ועל ידי השבועה נתברר דטענתו הוא טענת ברי ולא בדדמי [ומה"ט דנתי בדבר שנשאלתי זה זמן רב שנחלקו מחכמי ירושלם ב"ד של אשכנזים הי"ו אם בטרם שישבע השומר שבועת השומרים בעי קבלת חרם מהבעלים שחשדו אותו אם דומה לשבועת השותפים ואמרתי דשם אף דמטעם דמורי התירא חייבהו חז"ל שבועה אף בטענ' שמא עכ"פ צריך לדעת שהוא חשוד על זה בעיניו באמת לכך צריך לקבל בחרם אבל בשבועת שומרים הו' תובע מה שהפקיד אצלו ואם אומר שנאבד הב"ד מטילין עליו שבועה דהתורה חששה לחייבו שבועה כדי שישים על לבו וידע ששמר כראוי אם כן אינו חייב בקב"ח דאף אם אינו אצלו בחשש הזה לחשוד אותו למשקר מ"מ הא גם התורה לא חשדו למשקר רק רמי עליו שבועה דבלא זה חושב ששמר כראוי ועל ידי חיוב שבוע' משים על לבו לדעת הבירור ששמר כראוי. ועיין נתיבות (ס"ק י"א) דבנפרע מנכסי יתומים דצריך שבועה אין היתומים צריכין לומר דחשוד לי בכך וכן בשאר שבועה הבא על הספק רק דוקא בשותפין דאינו יכול להשביע כ"א שיש לו הוכחה דחושדו יכול לומר כך ומכ"ש בשבועת השומרין דהתורה הטילה עליו השבועה ולמה שכ' הר"ן הוא כדי שלא יאמר בדדמי] ולפי זה שפיר בכל שבועות התורה כיון דאם היה טוען ברי היה חייב שבועה לברר הספק וכשטוען שמא הוי כאלו אינו רוצה לישבע ונחתינן לנכסיו כמו שכ' בש"מ סוגיא דשאלה ושכירה דמה"ט אמרינן מתשאיל"ם וע' מה שכתבתי בזה בדברי חיים דיני טו"נ (סי' ל"ה) דזה הוא הטע' דלא אמרינן בשבועה דרבנן מתשאיל"ם עיין שם הדינים שיוצא עוד מזה. מה שאין כן בשבועת שומרין דעיקר השבועה הוא לברר שטענתו הוא בברי ואינו מדמה בדעתו ודמיונו כוזב לו אבל כשטוען איני יודע ליכא עליו חיוב שבועה כיון דלמשקר ל"ח ואף אם היה טוען ברי היה פטור רק היה חייב לברר שטוען ברי אבל אם היינו יודעים בבירור דטענתו הוא בברי ולא בדדמי היה פטור ממילא בא"י ליכא עליו חיוב שבועת התורה ול"ה מתשאיל"ם כיון דבזה ליכא עליו חיוב שבועה דאף אם היה טוען ברי היה פטור רק דהיה חייב לברר בשבועה שטענתו הוא בברי ולא בדדמי וכשטוען איני יודע ליכא עליו חיוב שבועה ופטור ועיין ש"ע (סי' ש"מ ס"ג) וש"ך שם ויש בזה אריכת דברים בדיני שומרים אי"ה

והנה המר"מ ז"ל למד דעד א' פוטר משבועה מדדרשינן לכל עון ולכל חטאת הוא דאינו קם אבל קם הוא לשבועה מידי לחייב שבועה כתיב הא לא אימעיט אלא דאינו קם לכל עון הא לענין שבועה דלא מיעטה קרא קם בין לחיוב בין לפטור ובש"מ ריש ב"מ הביא משם הרשב"ץ דמדחי זאת דהא דמיעט קרא ע"א לענין חיוב ממון מיעטיה דאלו לענין פטור לא הוי צריך קרא דאם נתחייב ממון ע"פ או על פי עדים מי איכא למימר שיפטר על פי עד א' דליצטריך קרא למעוטיה ולענין חיוב ממון איצטריך למעוטי עד א' וכההוא דדרשינן אבל קם הוא לשבועה אבל שיפטור משבועה אין לנו. ולא אבין זאת הא לענין חיוב ממון גם כן לא איצטריך דכבר כתיב על פי שנים עדים יקום דבר וקרא דלא יקום איצטריך ללאו שלא לדון על פי ע"ד כמו שכ' הסמ"ג וגם דיוק' לכל עון הוא דאינו קם אבל קם לדבר אחר ומי כתיב דוקא לחייבו שבועה דנאמר שלא יכול לפטור ואולי כוונתו דהיכא דחייבו התורה שבועה לברר הספק כדכתיב ולקח בעליו ולא ישלם היינו או שישלם או שישבע שיתברר הספק בזה אמרינן לדיוקא דע"א אינו מחייבו ממון וגם אינו פוטר במקום דהוי חיוב ברור אבל עושה ספק לברר בשבועה וקם לחייבו שבועה מספק לברר האמת שישבע אבל היכא דחייב שבועה מה"ת דרמיא עליו לברר הספק בשבועה בזה לא דייקינן לפטרו על ידי עד א' כיון דשבועה הוא במקום תשלומין לברר הדבר לא מקבלינן לברר הספק על ידי ע"א

עוד כ' שם לדחות הק"ו של מהר"מ ז"ל דכיון דכחו מרובה לזקק את המוחזק לישב' כשמסייע למוחז' אין דין שיפטרנו משבועה וכ' להשיב על זה דלחייבו שבועה דין הוא שיחייבו עד א' דמה דפטור קודם שיעיד עד א' אינו אלא מפני שאין מי שיחייבנו דרחמנא לא שדי עליה שבועה בכדי אבל בפיטור שבועה שנתחייב כבר מפני הדין זה א"א אלא ודאי אעפ"י שכחו של עד יפה לחייבו שבועה שמה שהיה פטור אינו אלא ממילא אפ"ה אינו דין שיהא כחו יפה לפטור שבועה שהטילה התורה וחייבה אותו עכ"ל והכוונה כמו שכ' דעל ידי עדות עד א' אף דלא קם לחייבו ממון מ"מ עושה ספק לברר הדבר על ידי שבועה אבל לברר במקום שחייבו התורה לברר בשבועה אינו יכול. אולם המר"ם סובר דשבועה לברר הוא במקום ממון דהא אם אינו רוצה לישבע נחתינן לנכסיו הרי דעד א' מחייבו ושוב כח המוחזק מרובה להטיל עכ"פ ספק על חיובו ופטור מספקא. דהא כח המוחזק מרובה ואעפ"כ אמרה התורה שישבע במקום תשלומין ועיין ש"מ כתובות (דף פ"ה) בלשון הר"י מטראני דשבועה במקום תשלומין עומדת עד שישבע ויפטר וכשהוא חשוד בעיניו ולא היה מניח להשבע הוי ליה מחויב שבועה ואי"ל דמשלם עיין שם הרי דכ"ז שאינו מברר חייב ממון ממילא ק"ו שכחו של עד א' יפה לפטור משבועה דהוי כמבורר בזה

ועל הוכחת מהר"ם ז"ל דעד המסייע פוטר דאם לא כן איכא למיפרך הק"ו דרח"ק דעדים במקצת מחייבו שבועה מפיו ועד א' דאינו בהכחשה כיוצא בו הקשה מרן הגר"ע ז"ל הא אף אם עד פוטר איכא למיפרך מה לפיו ועד א' שכן אינו בהזמה דאם מזימו עד א' אינו נאמן דהזמה לא הוי בעד א' והכחשה לא הוי כיון דאינו מעיד להכחיש המעשה אם כן כל מקום שהאמינה התורה עד א' הרי הוא כב' ואחיו הגאון ז"ל מתרץ לו די"ל דעד א' המזים נאמן במגו דהכחשה והשיב לו מרן ז"ל כיון דענין הזמה לסייע ללוה לפוטרו ואינו נעשה כב' ממילא א"נ במגו דהוי מגו להכחיש עד א' דנעשה כב'. ולא אבין הא גם היום מכחישו וביותר שמעיד עליו לפסול אותו שהעיד בשקר ולמה לא יהיה נאמן במגו. ברם י"ל דא"נ במגו למה שכ' במ"א דלכך ל"א בעד א' הבא