אמרי בינה חושן משפט שעז

במה שכ' לעיל דיני הלואה (סי' פ"ג) אם אחר יכול לסלק חובו של חבירו בעל כרחו של המלוה אף בליכא זכות להלוה ומלוקח דאינו יכול לסלק חובו רק אם מעלה בדמים יש ראיה ברורה דיכול לומר לאו בע"ד דידי את

ודע דאף אם בפקדון שייך ג"כ שדר"נ זה דוקא היכא דהוא שומר ונשתעבד עכ"פ להחזיר אבל אם יש בפקדון אצל אחר שאף חיוב החזרה אינו עליו ודאי לא חל שדר"נ ע"ז ותמהני על ספר ש"מ שהביא מס' ד' טורי אבן באחד שחייב למלמד שכרו שלמד עם בנו הקטן והבן מצא מציאה ותפס המלמד ממנו באומרו כיון שמציאת הבן לאביו והרי אביו חייב לו ופסק כיון דאינו לאביו אלא מדרבנן משום איבה יכול האב לומר אי אפשי בתקנת חכמים שתקנו לטובתי והמציאה של הבן ותמה בש"מ ע"ז כיון דאף בחיוב דרבנן שייך שדר"נ ולא מהני מחילה ה"נ לא מהני מחילת האב כיון דהבן נשתעבד להמלמד מדר"ן ואף שהבן קטן מ"מ כיון דאף בפקדון שייך שדר"נ פשיטא דאף קטן מתחייב להחזיר הפקדון לבעליו וחייב להחזיר המציאה לאביו ומשתעבד להמלמד מדר"נ ולא מהני מחילת האב ומאד תמוהין דבריו בפשיטו' הלזה דודאי בקטן כיון דאינו בר חיובי ובר שעבוד אף להחזיר לא חל על זה שדר"נ ובפקדון אם שייך שדר"נ עיקר הטעם דחל על חיוב הגוף שחייב להחזיר מה שאין כן בקטן. וגם בלא"ה הא ודאי כששמע האב ושתיק קודם שתפס המלמד שוב אינו יכול לומר אי אפשי בתקנתי לזכות כיון דכבר זכה וע"כ דהמלמד תפס קודם ששמע האב ובכ"ז דן שיכול לומר אי אפשי לזכות. ובזה א"ד לאם מחל כיון דלא ידע ולא זכה עדיין ולא חל החיוב. ובגוף הדין של הד' טורי אבן הנז' תליא במחלוקת הפוסקים דלדעת המרדכי בפ' שני דייני גזירו' להוציא אינו יכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים וה"נ כיון דהמלמ' הוא מוחזק אינו יכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים ועיין במהרי"ט (ח"ג) בתשובת הר"י באסן ז"ל (סי' ט') ותשובת מהרי"ט ז"ל שם בביאור דברי המרדכי הנז' דהיכא דאיכא פסידא לאחרינא דאינו יכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים והיכא דהלה הוא מוחזק. ומשם לדון בדין הזה ועיין במה שכ' בספרי ח"ר דיני יו"ט (סי' כ"א אות ז') ובקונטרס התשובות (סי' ג')

סי' כז קיי"ל במוב"מ ואומר הילך המקצת אינו חייב רק היסת. ובש"ך (סי' פ"ז). הביא דעת רש"י דלא הוי הילך רק בפקדון ולא במלוה ועיין רש"י ב"מ (דף ד')לא הוצאתים והם שלך בכ"מ שהם ועיין ש"ך (ס"ק ג') בפקדון אפילו אינו מוכן בידו לתת לפני ב"ד מ"מ כל היכא דאיתא ברשות' דמארי' איתא ויש לדקדק בדברי רש"י שם ע"ב דומיא דכלים וקרקעות שכלים שהודה עליהם מונחים לפנינו וא"ל הילך למה צריך שיהיו מונחים לפנינו ועיין ברש"י (דף ה') בקושית הש"ס מד' שומרין שכתב קחנה בכ"מ שהיא. ונראה דודאי אף רש"י סובר אף בהלוא' שייך הילך רק כוונתו אם בהלואה לא הוי הילך כיון דכ"ז שלא זכה בו לא הוי שלו גזילה נמי אף דהיה שלו מעיקרא מ"מ כיון דיצ' מרשות הבעלים לא הוי הילך וכמו שכ' הנתיבות אם כן מה הקש' הש"ס הא כלים דומיא דקרקע חייב דלמא איירי שם דגזל ממנו ואם תובע שנים והודה אחד לא הוי הילך ודוחק לומר דומיא דקרקע דאינ' נגזלת ולא יצאה מרשותו דאין זאת דומיא לכך פירש רש"י על קושית הש"ס דסובר דאי הילך פטור בפקדון והלואה גזילה ומוכן בידו ליתן בב"ד נמי פטור לכך כתב שכלים שהודה עליהם מונחים

ועיין קצוה"ח באם תובע מחבירו שמכר לו מאוצר זה שני סאים ומודה באחד דלא הוי הילך כיון דלא הוי מסוים ולמד כן מדברי הנ"י פ' השואל והקשה מש"ס ריש ב"מ ותנא תנא לאידך דר"ח והתם אין הודאה בדבר המסוים דהא אמרינן מאי חזית דפלגת הכי פלוג הכי ואמאי הוי ליה הילך ויש ליישב להמעיין בדברי ש"מ שם משם הר"ן בפירוש הש"ס דס"ד דהתובע אעפ"י שאינו משיג כל תביעתו לא נשתנה כלל משאר כל התובעי' שאף הם אינם נוטלים אלא אותו מקצת שהנתבע מודה עליו ומסיק הש"ס דשם הוי הודאה קדמה לתביעה ועיין שם היטב אם כן לס"ד דלא הוי כהודאה קדמה לתביעה ואף בזה יש חיוב שבועה א"ש דכיון דראינו דתפס בו ויש לו בודאי בזה חלק ואין זה מוחזק יותר מזה ודאי הוי הילך ועיין שם בש"מ ותמצא ליישב קושיית הקצוה"ח עוד באופן אחר

עוד כ' הקצוה"ח בתובע שני פרות שאולות ומודה על אחת שאול' ועל אחת שהוא שכורה אי הוי מוב"מ די"ל כיון דשתיהם קיימות לפנינו וליכא נ"מ רק אם מתה באונס אז אף דמתו שניהם אחר כך פטור משבועת מוב"מ דהוי הודאה קדמה לתביעה ושוב כ' מש"ס ב"ק (דף ק"ה) שורי גנבת והוא אומר לא גנבתי מ"ט אצלך ש"ח אני עליו חייב אלמא כיון דאי מיגנב ממילא כפר ליה וכיון דהוי לענין שבועת פקדון כפירת ממון ה"נ לענין שבועת הדיינים והוי כתובע שחייב לו כשיתקיים התנאי והלוה מודה במקצת כשיתקיים התנאי הוי הודאה וכפירה. אך אם נכסי השומ' לא אשתעבד אלא משעת פשיעה אם כן ליכא עכשיו שום חיוב ושעבוד מה שאין כן בגנב דנתחייב ונשתעבד מיד. ולכאורה אף בגנב יש להבין הא אנן קיי"ל דלא כר"ש דס"ל דבר הגורם לממון כממון דמי א"כ לא הוי עכשיו כפירת ממון כ"ז שהוא בעין ואמאי באומר שורי גנבת והוא אומר לא גנבתי רק אתה הפקדת אצלי חייב בשבועת הפקדון כיון שכופר בזה לפטור מגניבה ואבידה ועיין רמב"ם (פ"ח ה"ח) משבועות דפוסק כן אף דפוסק כמשבעי עדי סוטה דא"ח ק"ש. וראיתי ברמב"ן בדדג"ר דכ' דאין נשבעין על דבר הגורם לממון כמו דאין נשבעין על שטרות רק ע"ד שגופו ממון דליתא לדר"ש וכ' דלשון זה המוזכר בתלמוד על דרכים רבים דהא דאמרינן ג' שבועות הן ואמר שמואל לחיוב משום דדהגל"מ כממון דמי התם לענין ק"ש איתמר ודמי כמאן דאמר כפירה שאפשר לבא לידי ממון הוי ולאו כפירת דברים בעלמא הויא תדע דהא רבא מספק' ליה לענין גזל חמץ ועבר עליו הפסח ונשבע לו ואמרינן דפשיטא ליה לרבה ולא פשטוה מפלוגתא דר"ש ורבנן אלמ' דאפילו לרבנן דפטרו ליה מממונא לענין שבועה אפשר דמחייבו ליה דלא כפירת דברים הוא ולא דמי לשבועת בטוי עכ"ד הרי דעמ' ע"ז וס"ל לחלק דאף דדהגל"מ לאו כממון דמי מ"מ לענין ק"ש כל דל"ד לשבועת בטוי לאו כפירת דברים הוא וי"ל דה"נ לענין הודא' הוי מודה במקצת והיינו כיון דכפירה והודאה הוא לענין חיוב ממון לא הוי כפירת דברים. ועיין שם ברמב"ם (ה"י) דאם אמר לא גנבתי אבל אתה הפקדת אצלי או שכרתני לשומרו או השאלתיהו לי והרי שורך לפניך קחהו ונשבע על זה הרי זה פטור משבועת הפקדון שהרי הודה בקרן ולא פטר עצמו בכפירה זו מכלום. ולכאורה הא עדיין נ"מ דכ"ז שלא החזיר לו השור קאי ברשות הגנב ואם מת חייב לשלם וכשאומר שבא לידו בפקדון פוטר עצמו אם מת עכשיו ואף באומר שבא לידו בשאלה מ"מ כשאומר הרי שורך לפניך קחהו פוטר עצמו מאונסין ועיין רמב"ן מ"ד ב"ק פ' דו"ה דכ' בגזל אעפ"י שרוצה ליתן לו אינו קדוש כיון שבתורת גזל הוא אצלו וה"נ אף שאמר קחנו מ"מ כ"ז שלא לקחהו הוא אינו ברשותו של הבעלים ואינו יכול להקדישו ממילא חייב באונסין ואם כן אף שאומר שבתורת שאלה בא לידו הוי כפירת ממון אם ימות קודם שיקחנו ונראה מזה דהרמב"ם סובר כדעת בעה"מ שם דאם הגזלן רוצה להחזיר הגזילה הדר הוי ליה כפקדון ויכולין הבעלים להקדישו ועיין קצוה"ח (סי' רי"א סק"ג) דרצה להוכיח שכן הוא דעת תוס' ב"מ (דף ו' ע"א) וכבר כ' במ"א דהיכא די"ל דבטעות בא לידו כמו שהוא שחושב כ"א שהוא הגביה תחילה כשהוד' אחר כך היינו דשם על לבו שהשני הגביהו קודם הוי ברשותו של חבירו לכ"ע ואכ"מ בזה. עיין בדברי משפט כאן בגזילה גם כן אף דלא הוי הילך וכמו שכ' נמי הנתיבות ואם אמר הילך פטור כמו בהלואה ועיין תוס' שבועות (דף ל"ז ע"ב) דהקשו לר"י דסובר ש"ד איך משכחת שבועת הפקדון. ולמה שכ' דאף דעכשיו אין כאן כפיר' ממון מ"מ דהיכא דכופר שאם ימות יתחייב י"ל דלא הוי ש"ק עדיין אולם אם נאמר כשנתקיים התנאי חל החיוב למפרע יש כאן שעבוד נכסים אתי שפיר. אך מ"מ יש לומר למה שכ' הרמב"ם שם (הי"א) שאם אמר לו אתה מכרת לי ועדיין לא נתתי דמים אם תרצה קח דמים או הרי שלך לפניך פטור משבועת הפקדון דלא פטר עצמו מכלום משמע דאם כופר על גוף הדבר שמכר לו בקנין המועיל ורוצה ליתן אך הדמים הוי נמי כפירת ממון אם כן שפיר משכחת להו שבועת הפקדון בכה"ג דליכא שום נ"מ בשעבוד כלל רק על גוף הדבר ועיין קצוה"ח (סי' ע"ג) וכבר כתבתי בזה בהגהותי לדברי חיים ספרו של אאמ"ו ז"ל דיני טו"נ (סי' א') וליישב בזה גם כן קושית תוס' דכיצד משכחת מה"ת שבועת מוב"מ אם ש"ד עיי"ש

סי' כח עד המסייע אף להסוברים דפוטר משבועה מק"ו דמהר"מ מרויטבורג דכח המוחזק מרובה מכח המוציא העלה הש"ך (סי' פ"ז ס"ק ט"ז) דאעפ"כ היכא דהוי מתשאי"ל דחייב לשלם אין עד א' פוטר אותו ולמד כן מדברי רא"ש ריש ב"מ דכ' ויש מקשין הבל מהא דשומר שמסר לשומר דחייב דא"ל את מהימן לי בשבועה יפטרנו שומר השני משבועתו שהוא חייב וכ' ולא קשה דחיובו דהראשון הוא משום דאינו יכול לישבע ונתחייב לו ממון ואין עד א' פוטר מממון. ובקצו"הח כ' לדון ג"כ מק"ו מדמהני ע"א שבא על שבועה וכשאי"ל חייב לשלם כן פוטר ובשומ' החיוב הוא מטעם דהוי כא"י אם פרעתיך ואף מאן דלית ליה