אמרי בינה חושן משפט שעו

שם דשם כבר נסתלק השעבוד מהנכרי דפרע חובו וז"ב ופשוט

עוד הביא הש"מ שם ראיה להתה"ד מש"ס ב"מ (דף ס"ז) דמשכנתא באתרא דמסלקי אין בעל חוב גובה מיורשים דהוי כמטלטלי דיתמי וכ' תוס' דל"ד ליתומים שגבו קרקע בחובת אביהן אע"ג דשומא הדרא לעולם דלא הדרא אלא משום ועשית הישר והטוב ומרישא הוא דקא זבין לה ולכך אוכל הפירות בלא נכייתא הרי היכא דמדינא יכולין לפדות הקרקע הוי כמטלטלין והאריך לדחות ראי' הזאת דכל היכא דבתר הגבוי חשוב כקרקע אף דמקודם ביד אביהן לא נשתעבד רק שעבוד בעלמא מדר"נ חשוב כקרקע אם כן בנידון דתה"ד נמי אף דנהגו בדיני נכרים למיהדר אף אחר שגבה כ"ז שלא מכרו לא עדיף מתקחז"ל וחשוב כמקרקע ואם מכרה תטרוף האשה משדר"נ כמו ביורשים שגבו קרקע. ולמה שכ' כבר נפקע החיוב מהנכרי ונסתלק השעה"ג ול"ש כלל שדר"נ וכיון דביד הנכרי לפדות הוי כמטלטלין ואף אם מכרו נעשה כקרקע גם כן אינו גובה ואינו דומה כלל לאם גבו קרקע בחוב אביהן כנ"ל ומה דפשיטא ליה דמה דבדיניהם צריך למיהדר קודם שמכרו לאחר לא עדיף משומא הדרא י"ל להיפך דשם בדינינו הוא כמו שכ' תוס' דמרישא הוא דקא זבין לה ואוכל פירות בלא נכייתא ע"כ דיש לו להמלוה קנין גמור ולכמה פוסקי' צריך שיעשה קנין מחדש וכן הוא דעת תוס' שם וריטב"א בש"מ ב"מ (דף ט"ז) וגם י"א דאם נתייקרה לא הדרא אלא כשעת היוקר כמבואר ברמ"א (סי' ק"ג) ואף להחולקי' וגם דל"צ הקנאה בהחזר' כמבואר שם בש"ך (ס"ק י') מ"מ ע"כ כיון דאוכל הפירות בלא נכייתא הוי כמכר גמור מה"ת רק מתקנת חכמים והפקר ב"ד הוא דמסלקין אותו. ועיין שם בפנ"י דדקדק הרבה בטעם הדבר דלא הוי ריבית אם שומא הדרא וכ' כמה סברו' וכולן לא שייכי לזה ממה שבדיניהם יכול הנכרי לסלק ומה שבדיניהם הגבייה הוא רק באם ימכור אז לא יכול הנכרי לפדות סובר התה"ד דהוי כמטלטלין

סי' כו אם בפקדון שייך ג"כ שדר"נ מבואר בש"ך ויש"ש ב"ק דשייך ובקצוה"ח מגמגם בזה כיון דאנן קי"ל דנכסי שומר לא משתעבד אלא משעת פשיעה ל"ש שדר"נ כיון דעדיין לא נשתעבד וע"ש ראייתו דאף חיוב חזרה ושעה"ג ליכא מהא דשומר שטבח בשבת פטור ובנתיבות כ' דודאי אף כשהו' בעין מתחיל חיוב חזרה ועיין בד"מ. ולכאורה מדברי הרי"ף כתובות בהא דמי שמת והניח מלוה או פקדון ביד אחרים דר"ט אומר ינתנו לכושל כתב דחל שעבודם מדר"נ מבואר דאף בפקדון שייך שדר"נ אולם יש לומר דעיקר טעמא דרי"ף על כתובה דחל על מלוה אף דמראוי אינה גובה וכן מבואר בפנ"י שם אבל בפקדון ל"צ לטעמא דשדר"נ דאם לא כן מלוה אינו גופו ממון וגריעי ממטלטלין אלא מטעמו דר"נ אבל בפקדון י"ל כמו"ש שם הפנ"י כיון דמצוה על היתומים עכ"פ לפרוע ממטלטלין כשהם ביד אחרים ס"ל לר"ט דלא מקרי כופין. אולם בהגהת מרדכי כתובות ר"פ אלמנה נזונת מבואר להדיא בזן לבתו ויש לחתנו פקדון אצל אביה דמשתעבד לה מדר"נ עיין שם וה"ט משום דעכ"פ אף דלא יש חיוב נכסים עדיין עליו מ"מ גופו נשתעבד להחזיר הפקדון ועל שעבוד זה חל השעבוד של בע"ח על חיוב החזרה

והנה אם נאמר בפקדון שייך גם כן שדר וכמו שכ' הש"ך (סק"י) כל דהשאיל לחבירו אינו יכול להרויח לו זמן משו' שדר"נ הקשה הקצוה"ח הא במטלטלין ל"ש שדר"נ כמו שכ' תוס' פסחים וכ' כיון דהטעם הוא משום דהשעבוד קלוש הוא דיכול למוכרן וכיון דהשואל אינו יכול למכור דבר שאינו שלו הוי כמו קרקע והוא הדין דאינו יכול ליתנו לאחר כיון דיש בו שדר"נ והוי כמו קרקע והקשה ממתניתין דמי שמת והניח מלוה ופקדון ביד אחר ואם פקדון דין קרקע יש לו למה לא יתנו לבעל חוב כיון דשייך בו שדר"נ ומדחיק עצמו הרבה בזה. ולמה שכ' דכל מה דיש בפקדון שדר"נ היינו השעבוד הגוף שהנפקד משועבד להחזיר הפקדון ביד המפקיד זה השעבוד נשתעבד להבעל חוב אתי שפיר כיון דמ"מ בגוף הפקדון לא זכה הבעל חוב וגוף הפקדון הוא של הלוה וכל מה דנשתעבד שיזכה בו המלוה שלו הוא רק השעבוד הגוף שחייב להחזיר את של הלוה המפקיד הוא אם הגוף הפקדון הוא שלו אבל אם מת וזכו היורשים בגוף הפקדון ונפיק הפקדון מרשות המוריש ולא מן המוריש באה לו הנחלה אלא שהתורה זכתה לו כמבואר ברשב"א נדרים (דף ל"ד ע"ב) שכן הוא כל ירושה דנפיק מרשות המוריש ולא מן המוריש בא הנחלה עיין שם אם כן ממילא נפקע החיוב שחייב להחזיר להמפקיד דלא נשתעבד רק אם גוף הפקדון הוא שלו על זה נשתעבד ונתחייב להחזיר ואף דהתורה זכתה להמלוה בזכות זה בכח שדר"נ ומה"ט לא מהני מחילת הלוה להמלוה השני כיון דגופו נשתעבד להראשון וכמו שביאר הקצוה"ח (ס"ק ה') ול"א דלא נשתעבד אם הלוה ימחול לו ז"א דשם כיון דהוא נשתעבד להמלוה שלו בכח שדר"נ נשאר השעבוד הגוף שחייב לשלם מה שזכה המלוה של הלוה מה שאין כן בזה כיון דזכו בגוף הפקדון היורשים נפקע חיוב החזרה דלא נשתעבד להחזיר דבר שאינו של המפקיד ואף דשואל חייב באונסין היינו אם נאנס הדבר ואינו בעולם או ברשותו אבל אם זכו אחרים בהחפץ שהוא בעולם אין בגדר חיוב שמירה ואף דזכה המלוה ראשון בחיוב החזרה היינו כ"ז שהגוף הוא של הבעלים אבל אם יצא מרשותו והתורה זכתה להיורשים על זה לא נשתעבד מעולם אם מטלטלין דיתמי לא נשתעבד לבעל חוב. רק כיון שהוא ברשות אחרים פליגי ר"ט ור"ע אם משתעבד אבל אם לא נשתעבד אף כשהוא ברשות אחרים לא שייך בזה שדר"נ. וא"ד לאם מכר לאחרים די"ל באמת דל"מ כיון דיש חיוב החזרה להמלוה מכח שדר"נ דהלוקח בא בזכות דמה מכר ראשון להשני כל זכות שהיה לו להמוכר וכיון דהחיוב החזרת הפקדון כבר זכה המלוה שלו בכח שדר"נ אינו יכול למכור אף שזוכה בגוף החפץ מ"מ כיון דבחיוב החזרה כבר זכה המלוה שלו אין הנפקד יכול להחזירו להלוקח ונשאר חיובו של החזרה להמלוה הראשון ולא נפקע חיוב זה עד שיסלק להמלוה ומ"מ י"ל דכיון דזוכה בגוף הדבר הלוקח נפקע חיוב החזרה שכבר זכה בו המלוה בכח שדר"נ ועיין בדברי משפט למרן זקני אמ"ו הגאון ז"ל דפשיטא לי' דמכיר' לאחר מהני רק אם מכר להנפקד גובה ממנו כיון דכבר נשתעבד בחיוב חזרה להמלוה הראשון עיין שם (סי' פ"ו ס"ק א') ועיין בש"ך (סוף סי' קכ"ו) מה דמשיג שם על תשובת מהר"ם אלשיך ובקצוה"ח כאן כ' לשיטתו דלא מהני בכאן אף אם מכר לאחר אם בפקדון יש דין שדר"נ דהוי כקרקע ואם נאמר דמכירה לאחר מפקיע השעבוד דנתחייב להחזיר אתי שפיר דינו של הש"ך שם. אולם אף אם מכר להנפקד אם לא ידע מהבע"ח של המפקיד י"ל דאין הבע"ח גובה ממנו מטעם תקנת השוק כמו דלא מהני אף אם הקנו להמלוה בשעבוד מטאגמ"ק כמבואר (סי' ס') ואם כן אף אם הוי כקרקע לא עדיף מאם משעבד לו בקנין מטאגמ"ק ועיין קצוה"ח (סי' פ"ה סק"ו)

עוד כ' הקצוה"ח (סק"ד) לשיטתו דבפקדון לא שייך שדר"נ דאפילו למה שכ' הוא דגבי שדר"נ א"י לסלקו בזוזי משום דגוף החוב שייך להנושה גבי פקדון מצי לסלוקי בזוזי ואפילו אם שייך שדר"נ לגבי פקדון מ"מ כ"ש כלי ודאי מצי לסלוקי בזוזי דהוי כיתר מחובו ומצי אמר לדידי שוה יותר ולא נשתעבד אלא כדי חובו והדברים מתמיהים למה צריך לזה היעלה עה"ד דהלוה לא יכול לסלקו בזוזי כיון דהוא החייב אף דהשני נשתעבד להמפקיד הראשון מ"מ כיון דהיסוד הזכות הוא בשביל שהלוה או המפקיד חייב לראשון אף אם נאמר דזכה בגוף החוב זה הכל בשביל חיובו ואם מסלק חיובו במעות נתבטל כל זכותו הן בגוף ההלואה והן בחיוב חזרה דפקדון אף אם אינו אומר לדידי שוה ול"מ דצריך לומר לדידי שוה רק בלוקח דהוא איש זה ולא ביתומים דבזה יכול לומר לאו בעל דברים דידי את כמבואר בר"ן כתובות פ' מי שהיה נשוי דבלוקח צריך לומר לדידי שוה ודלא כמו שכ' הדרישה (סי' ק"ט) וכמו שכ' שם הקצוה"ח אבל ביתומים דכרע' דאבוהן הן יכולין לסלק בזוזי אף באם אינם אומרין לדידי שוה ומכ"ש הלוה בעצמו אם בא לסלק חובו היעלה על הדעת שיאמר לאו בעל דברים דידי את אף דזכה בחיוב של השני גם כן בגוף החיוב מטעם שדר"נ מ"מ אם מסלק חובו אף בע"כ נתבטל זכותו וקנינו שיש לו על השני הן בהלואה הן בפקדון ודברי קצוה"ח שם וגם (ס"ק א') בזה הם תמוהין למאד. אולם אם הנפקד יכול לסלק בזוזי בזה נראה דא"י לסלק בזוזי ויכול לומר לאו בעל דברים דידי את לסלק לו החוב ובלוקח הוא משום דיכול לעלות בדמי ולומר לדידי שוה הרבה אבל הנפקד דאין עליו רק חיוב להחזיר הפקדון ואין לו שום זכות בהחפץ כנרא' דא"י לסלקו בזוזי. וראיתי בס' פנים יפות עה"ת מבעל ההפלאה ז"ל פ' ויקרא דנסתפק בזה הן בפקדון הן בגזילה דכתיב לאשר הוא לו וכתיב שם והשיב את הגזילה כעין שגזל יחזור ולא דמים ואם אין המפקיד תובע י"ל דלא עדיף מהמפקיד הלוה עצמו דיכול לסלק במעות והיינו דכתיב ושילם אתו בראשו היינו מעות אולם כ' די"ל אפילו למ"ד דיכול הלוקח לסלק בזוזי היינו משום דלקח אותו אבל הגזלן או הנפקד שאין בו שום קנין י"ל שאינו יכול לסלק בזוזי עיין שם. ולא ידעתי מקום ספק בזה ודאי הוא כזר בזה ואף גזלן דנשתעבד בבירור מ"מ כ"ז שהוא בעין ודאי הבעל חוב שזכה בכח שדר"נ בהחיוב יכול לומר תן לי שעבודי ולאו בעל דברים דידי את לסלק בזוזי אף אם מעל' בדמים ועיין עוד שם דדעתו דהחומש יתן להמפקיד או לנגזל אם אינו חייב לבעל חוב רק כפי הקרן ודלא כמו שכ' הקצוה"ח בזה. ועיין