אמרי בינה חושן משפט שעה

אינו חוזר וגובה ממנו כיון דאינו אלא מלוה על פה אין בו שדר"נ כמו במטלטלין כיון שיכול למוכרן דמע"פ א"ג מלקוחות ע"ש וכ' שזה כוונת רש"י פ' כ"ש וכתובות בהא דרב"ח וזקפן במלוה כ' רש"י וכתב שט"ח דאם ע"פ ל"ה שעבוד חזק והוי כמו מטלטלין ול"ש שדר"נ והוי כקנו יתמי נכסי ע"ש. וכן נראה ממה שכתב רש"י וחוזר וגובה אותה מהן כאלו נפלה להן ממש בירושה ולמה כ' זאת דהוא לאביי דטעמא דר"נ הוא משום דלמפרע גובה ובש"ס מסיק דהטעם הוא מדר"נ. אולם רש"י צריך לזה הא אף דהוי משועבד למלוה דאביהן הא מ"מ כיון שמת נעשה מלוה הזאת כמטלטלין כמו שכ' הריטב"א הנז' דהלואה הוי מטלטלין ואינן חייבין לפרוע ונימא דהוי כאלו היתומים קנו הקרקע בעד המטלטלין היינו בעד החוב שהיה להם שירשו מאביהן לכך כתב כיון דבא לידם על ידי שעבוד דחוב אביהם הו"ל כאלו נפלה בירושה משום שהוא מלוה בשטר ואינו יכול להבריחן ומשום שעבוד שהיה לאביהן על הקרקע בא לידם לכך חל שעבודא של מלוה הראשון מדר"נ אבל אם גבו מטלטלין שזה בא להם שלא על ידי שעבוד אביהן דמטלטלין לאו בני שעבוד נינהו הו"ל כאלו קנו יתמי מטלטלין בשביל החוב שירשו מאביהן והחוב הו"ל גם כן מטלטלין ולא משתעבדי

וראיתי בנתיבות שכ' דאין ללמוד מדברי תוס' פסחים דבמלו' על פה אם גבו קרקע דאין הבעל חוב גובה דתוס' כ' כן רק במטלטלין דלאו בני שעבוד מן התורה נינהו מה שאין כן מלוה על פה דטורף ממשעבדי מה"ת אם ש"ד ונגד זה לא קלקלו שעבודא דר"נ אפילו במלוה על פה וזה דלא כמו שכ' הקצוה"ח ומהתימא שלא הביא דבריו כלל ולמה שכ' בביאור הדברים עפ"י דברי הריטב"א הנ"ל דכל חוב שירשו הוי כמטלטלין רק כיון דגבו קרקע שנשתעבד על חוב אביהן נתעורר למפרע השדר"נ א"י לומר היורשים שגובין הקרקע תמור החוב שהוא מטלטלין כיון דממילא נשתעבד הקרקע מדר"נ וזה אתי שפיר אם נשאר הקרקע אצל הלוה בשעבוד על החוב ואם מכרן נשאר השעבוד החוב על הקרקע וטורף אבל במלוה על פה אף דמן התורה היה יכול לטרוף אף מלוקח מ"מ כיון דחז"ל עקרו שעבודא דמלוה על פה מעל הקרק' לא שייך בזה ירושה ולא בא ליד היורשים בתורת שעבוד מאביהן רק בעד חוב אביהן והוי כאלו קנו קרקע במטלטלין שירשו מאביהן ולא מבעי להסוברים דמלוה על פה מוקדם ומלוה בשטר מאוחר דאין קדימה למלוה על פה אף אם ש"ד כאן נמי כיון דהפקיע חז"ל השעבוד לא חל על זה שדר"נ כמו לגבי מטלטלין אלא אף להסוברים דלא הפקיעו נגד בעל חוב שבשטר דלא הוי כלוקח וגם אם נאמר דרק כאשר מכר הלוה הקרקע נפקע השעבוד מ"מ ירושה לא חל על זה רק דממילא נגרר אחר המלוה שירשו יורשי המלוה והחוב הוי כמטלטלין וי"ל אף אם גבו קרקע הוי כאלו קנו יתמי נכסי בעד המטלטלין. שוב ראיתי בנתיבות (סי' קי"א) דמשיג על קצוה"ח שם שכ' לדידן דאית לן תקנת השוק ואם מכר המטלטלין אינו גובה אף אם כ' מטאגמ"ק שוב לא שייך שעדר"נ וכ' למה שכ' כאן דאף במלוה על פה חוזר וגובה כיון דמה"ד בת שיעבודא דש"ד ומכ"ש בזה בכ' מטא"ג מקרקע דלית ביה רק מתקנת השוק שייך ביה שדר"נ ועיין שם במשובב דכ' הא לדעת הרשב"א אין חילוק בין קרקע למטלטלין מן התורה אם שייך רק מדרבנן ואפ"ה כתבו תוס' כיון דליכא סמיכת דעת ל"ש שדר"נ וה"ד במלוה על פה ולדידן דאית לן תקה"ש ע"ש. ואין זה השגה דהרמב"ם והטור והתוס' חולקין על סברא הזאת דרשב"א וס"ל דמה"ת מטלטלין לאו בני שעבודא נינהו כאשר יבואר אי"ה לקמן בדיני גביית חוב. ברם לקושטא כיון דיכול להבריח ולמכור קרקע ומטלטלין שוין בזה וכמו שכ'

וקצת י"ל בדברי רש"י הנז' שכ' וזקפן במלוה וכ' עליו שטר דאם היה מלוה ע"פ לא שייך לומר שיאמרו היתומים אנן מטלטלין שבק אבונא למה שכ' בצל"ח פסחים שם דלר"ע דסובר במי שמת והניח מלוה או פקדון ביד אחרים ינתנו ליורשים דכולן צריכין שבועה וכ' ואף הבעל חוב זה עצמו שאביהן חייב לו אינו יכול לעכב לעצמו מלוה שבידו שהרי הוא צריך שבועה אם לא במגו והיתומים לגבות ממנו אינם צריכים שבועה וזכו במלוה שבידו ושוב הוא חייב להם והוי מטלטלי דיתמי ולא משתעבדי לו עיין שם מבואר מדבריו להסוברים דהיכא דאין צריך שבועה גובה ממטלטלין שביד אחרים הה"ד אם יש לו מגו גם כן גובה אם כן י"ל דלכך כ' רש"י וזקפן במלוה בשטר היינו דאז אינו יכול לטעון פרעתי וזכו היורשים אבל אם היה מלוה על פה דהי' הלוקח יכול לטעון פרעתי ונאמן דלא התפיסו צררי במגו דפרעתי ושוב אין צריך שבועה וזכה בו לגבות חובו בעד אחריות דהוי כמלוה ביד אחרים במקום דא"צ שבועה ועיין תוס' כתובות שם. אולם אנן פסקינן דאף במקום דאין צריך שבועה גם כן אינו גובה אף במונח ביד אחרים אין בעל חוב גובה ואף אם יש לו מגו גם כן כבר זכו יורשים לכן בודאי מה שפירש"י דהוי מלוה בשטר הוא כמו שכ' הקצוה"ח דאז כיון דאינו יכול להבריח הקרקע חל שדר"נ למפרע משא"כ אם הי' מע"פ הוי כמו אלו גבו קרקע

והנה ממה דכ' הפוסקים דמדמי בלוקח שטר וגבה קרקע בחובו דהבע"ח של המוכר חוזר וגובה ממנו כמו ביתומים שגבו קרקע בחוב אביהן ועיין ש"ך (סי' קי"א ס"ק ח"י) ראיתי בש"מ שם שהתפלא על הת"ה (סי' של"ט) שכתב בנידון ישראל שהחזיק בקרקע של נכרי בדיניהם על חובו ומנהגם שכ"ז שלא מכרו הישראל יש כח להנכרי לפדותו שאין כח להאשה לעכב המכיר' מחמת שעבוד כתובתה כי אין דין קרקע לנכסים האלו הואיל דיכול הנכרי לפדותו הו"ל כשאר חובות ומבואר בח"מ אה"ע (סי' צ' סי"ד) דהיינו דאין האשה יכולה לטרוף ממנו כי יש לו דין מטלטלין וכ"כ בתשובת שער אפרים (סי' קי"ז) ויקשה מי גרע הבעל עצמו שגבה קרקע ומכרה שאין ביד האשה לטרוף מהלוקח כיון דיש מקודם ביד הנכרי לפדותה הוי כמטלטלין מהיכא שהבעל מכר השטר שהיה לו על הנכרי ולוקח השטר גובה הקרקע שהאשה טורפת עבור כתובתה מן הלוקח משיעבודא דר"נ אף שהקרקע לא בא לידי גוביינא ליד הבעל והי' ביד הנכרי לפרוע השטר דכ"ש דהוי כמטלטלין ביד הבעל. עוד האריך להקשות במ"ש הת"ה שם דאם כבר החזיק הבעל לבנות אעפ"י שעוד ביד הנכרי לפדות חשיב כגבוי והביא ראיה מהא דיתומים שגבו קרקע בחוב אביהן דדייק מיני' בש"ס דבעל חוב למפרע גובה ויקשה הא אף אם למפרע גובה מ"מ הא שומא הדרא לעולם ויש ביד הלוה לפדות ולמה לא הוי כמטלטלין של יתומים אלא ודאי כיון שגבה ונכנס בה הוי כקרקע וקשה הא לדידן דמכאן ולהבא גובה הרי אף דלא זכה אבוהון מ"מ מדר"נ חשבינן הקרקע המשועבד לאביהן כאלו גבה מטעם שדר"נ אם כן בנידון דת"ה ג"כ נשתעבד לכתיבה מדר"נ

ולענ"ד לחלק בזה דבנידון יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן שפיר כיון דנשתעבד לאביהן אף דמכאן ולהבא גובה ואילו גבו מטלטלין ל"ה בעל חוב חוזר וגובה דחוב הוא רק כמטלטלין ואף דחל שדר"נ וזוכה בגוף החוב היינו אם גבו אחר כך קרקע חל למפרע שעבודו דבע"ח מדר"נ והיינו אם גבו קרקע בעד חוב אבוהון אבל אם גבו מטלטלין דלאו בני שעבוד נינהו הוי כאלו קנו מטלטלין בעד חוב אביהן וכמו שהוכיח הש"ך מדברי תוס' וכביאור הנז' אולם זה הכל מכח שדר"נ הואיל וזוכה בגוף החוב ושעבוד הגוף של השני מה שאין כן בנידון התה"ד אף אם נאמר דגם בחוב נכרי שייך שדר"נ הא הנכרי כבר סילק חובו ולא נשאר להבעל על הנכרי שום שעבוד הגוף דכבר גבה הקרקע בחובו רק דיניהם הוא שנשאר זכות להנכרי לפדות כ"ז שלא מכר ובשביל זה הוי הקרקע כמטלטלין אבל שעה"ג לא נשאר על הנכרי דכבר סילק חובו רק אם מכר אז נעשה כקרקע אצל הלוקח ולכך אינו יכולה האשה לטרוף מן הלוקח כיון דהשעבוד מן העכו"ם כבר נפקע והוי כאלו סילק במטלטלין דאינו חוזר וגובה וכבר נפקע השעבוד מעל הנכרי ול"ש שדר"נ כיון דכבר פרע ואם אשתדף הקרקע אין הנכרי חייב לשלם כלל דכבר סילק את חובו רק כיון דיש לו זכות לפדותו עוד בשביל זה הוי כמטלטלין לדעת התה"ד ולא חל על זה שעבוד הכתובה ואף כשקונה הלוקח נעשה כקרקע ממש כיון דשוב א"י לפדות מ"מ אין הכתובה יכולה לטרוף ממנו ולא גרע ממה שכתב בש"מ כתובות (דף נ') משם הרמב"ן דלא מצינו דבעל חוב גובה מלוקח רק אם קדים שיעבודא דבעל חוב ואחר כך קנה הלוקח אבל לא היכא דאתי בהדדי עיי"ש ובמה שכ' אאזמ"ו ז"ל בספרו ד"מ (סי' ק"ד וסי' קכ"ט) ואף להחולקים שם בדינו של הרמב"ן מ"מ כאן אפ"ל לכ"ע כיון דלא חל השעבוד קודם דמכר דהוי כמטלטלין רק אחר שזוכה הלוקח בקנייתו נחשב קרקע ולא מצד המוכר לא חל שעבודא דבעל חוב וכתובה ע"ז מה שאין כן אם נשתעבד קודם לכן מכח שדר"נ דזוכה בגוף החוב ואם גבו קרקע אחר כך זה תמורת החוב שזכה בו והוי כגבה אביהן. ולכך התה"ד הביא רק ראייתו דאם כבר החזיקו בה פועלים לבנות ולנטוע אעפ"י שביד הנכרי עוד לפדות חשוב כקרקע מס"ד דש"ס פסחים דדייק ממה דיתומים שגבו קרקע בחוב אבוהון דבעל חוב חוזר וגובה דע"כ למפרע גובה ולא ידע דהוא בכח שדר"נ אף אם מכאן ולהבא גובה ומה מהני דלמפרע גובה הא שומא הדרא אלא ודאי כיון דירד לזכות בזכיה גמורה הוי כקרקע למפרע לכך בדינו נמי אף דיכול עוד הנכרי לפדות מ"מ כיון דכבר זכה כשלו הוי למפרע כקרקע. ועל זה ליכא חולק רק לדידן אף דמכאן ולהבא גובה מ"מ כיון דכבר זכה בהחוב להשתעבד לו מכח שדר"נ הוי כאלו גבה אביהון ולכך בעל חוב גובה. ומזה אינו ראי' לדינו