אמרי בינה חושן משפט שעד

ומכר דאינו גובה ז"א דהא הלוקח השטר חוב גם כן יכול לסלק בזוזי דאף דלא חל המכירה מ"מ לא גרע ממוכר שטר חוב בלא כתיבה ומסירה וגבה הלוקח דאין מוציאין מידו וגם הא דעת הרמב"ן ב"ב דאחר דגבה הלוקח מן הלוה המכירה הוא מן התורה וע"כ כיון דכבר זכה הראשון מכח שדר"נ בשעה"ג וגוף החוב הוי כמוכר דבר שאינו שלו אם כן גם אם המלוה מכר אחר שגבה מהראוי לומר דגם כן אף בלא כתב לו דאקני שיוצא מתחת יד הלוקח הקרקע דהוי כמוכר דבר שאינו שלו וכן נראה דעת הקצוה"ח דאין לחלק בין לוקח השטר חוב לשאר לוקח מן הלוה הראשון וכן נמי אם מת והוריש י"ל דג"כ טורף אף מיתומים קטנים

אולם מדברי רשב"א ב"ק (דף ח' ע"ב) מבואר דאינו כן דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים אף אם גבו קרקע בחוב אביהן דכ' שם בהא דמוקי שם הש"ס הברייתא ביתמי דלאו בני פרעון נינהו ושיעבודא דילי' עליה דידיה רמיא וכ' דאיירי ביתומי' קטנים דאם לא כן היכי קאמר דלאו בני פרעון נינהו הא קיי"ל כר"נ יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן בע"ח חוזר וגובה והא ודאי בפרעון קאמר דאי לא מאי מהדרינא שטרא דקאמר ויתמי בכה"ג קאמר כלומר מהדרינא לדידהו בחוב אביהן ובקטנים דאינם בני פרעון אינו יכול לדחותם בכך דאפילו החזירה עליו הן חוזרין ושעבודא עליה דידי' רמיא דהוי כאשתדוף בני חורי דגבי ממשעבדי ועיין תומים (סי' קי"ט) דרצה לפרש למה לא מתרץ הש"ס דאיירי דא"ח המעות להמוכר דמ"מ יכול להודות דחייב לאביהן וחזר בו דבהודאה ל"ש שעדר"נ בחיי אביהן דהודאה לא מהני למפרע וע"כ איירי דידענו דחייב לאביהם [וי"ל למה שכ' הקצוה"ח (סי' ל"ד) דהודאת בעל דין לאו מטעם חיוב חדש הוא דהא ילפינן מכי הוא זה וכיון דחייב במודה במקצת שבועה ע"כ דמהני הודאתו דחייב מכבר וממילא י"ל כיון דנאמן דחייב לאביהם חל שעבודא של הניזק על הקרקע שמגבי ליתומים מטעם שעדר"נ. אולם למ"ש הקצוה"ח כאן דהיכא דהיה ללוה מלוה על פה אף דגבה אחר כך קרקע לא חייל שעדר"נ מטעם כיון דהלוה השני היה יכול למכרו והוי כמו מטלטלין אם כן כמו כן בהודאה דלא ידענו מקודם כלל מהחוב ואף אם נאמר דהודאתו מהני על למפרע ויחול על זה שדר"נ מ"מ כיון דאם מכר הקרקע לא הי' אביהן יכול לטרוף מהלוקח בעד חובו דלא מהני אז הודאתו במקום דחב לאחרים] וכיון דע"כ איירי דחייב לאביהן בבירור ובכ"ז כשגבו יתומים קטנים בחוב אביהן אין נזקקין להוציא מהם

ואולי יש לחלק בין הבא לגבות מיורשים לבא לגבות מלוקח. דאף דדעת הש"ך דמכח שדר"נ נשתעבד לראשון גוף החוב מ"מ כשגבו היתומים בחוב אביהם כיון דהם זכו בגוף הגבי' שגבו מהלוה של אביהם דבידם לסלק בזוזי רק מטעם דרבא כתובו' (דף צ"א) שיאמר לדידי שוה יותר מכדי חובך וכ"ז שאינו אומר כן אינו יכול לסלקו מחובו וכמו שסובר רמב"ח שם דאין הלוקח יכול לסלקו בזוזי כיון דלא ס"ל דיכול להעלות השדה בדמים אבל היורש בלאו ה"ט יכול לסלוקי בזוזי אפילו אינו מעלה יותר מחובו משום דשומא הדרא ליורש אפילו בתר שומא והכרזה ואף רמב"ח מודה דיורש יכול לסלק בזוזי משום דינא דשומא הדרא וכמו שכ' הרא"ש כתובות שם להוכיח מפלוגתא דרמב"ח ורבא דגבי לוקח ל"ש דין שומא הדרא ועיין קצוה"ח (סי' ק"ט) בזה והיינו דיורש הוי כרעא דמוריש ויורש כל זכות שהיה להמוריש ואם כן ממילא ביתומים שגבו קרקע בחוב אביהן הוי כמו אביהן ממש אף דבע"ח זכה בגוף החוב מ"מ הוא זכה בגוף הגביה ויכול לסלק להבע"ח משעבודו בזוזי כן נמי היורש וממילא הוי כנזקקין לגבות מיתומים קטנים מה שאין כן בלוקח שטר חוב או בלוקח הקרקע מה שגבה הבעל חוב המוכר בחובו אף דלמפרע נשתעבד להמלוה הראשון מכח שדר"נ מ"מ א"י לסלק בזוזי רק אם מעלה בדמים לכך הוי כל הגבי' בטעות וטורף ממנו המלוה הראשון בחובו אף בלא כ' לו דאקני רק בזוזי יכול לסלק דיכול להעלות בדמים והוי כאלו שוה יותר מכדי חובו. דלענין שיעור כדי החוב הוי כזכה המלוה הראשון בגוף החוב והוי כמוכר דבר שאינו שלו לדעת הש"ך אבל לגבי יורשים דכיון דיכולין לסלק בזוזי אף באינם מעלו בדמים חל אף בדלא כ' לו דאקני וקנו והוריש אינו גובה מהם מ"מ כיון דנשתעבד הגביה הזאת וגוף החוב להמלוה הראשון טורף מהם מ"מ לגבי יתומים קטנים הוי כמו שבא לגבות מהם ואין נזקקין לגבות מיתומים קטנים

שוב ראיתי בד"מ ממר זקני מ"ו הגאון זצ"ל (סי' פ"ה) שם הביא משם בנו הוא אאמ"ו הגאון בעל דברי חיים ז"ל דפשיטא ליה דאם פרע הלוה השני להלוה ראשון הן לו הן ליתומי' קטנים של המלוה השני שהוא לוה להראשון כיון דהוי כמו דמלוה הראשון הלוה להשני הוי בטעות וחוזר המלוה הראשון וגובה מיתומים קטנים דהוי כבא לידם בטעות ומתרץ בזה קושית תוס' כתובות (דף צ"ב) ד"ה ראובן בסופו עיין שם בדברים עמוקים ומדברי הרשב"א ב"ק הנז' שהבאתי לא נראה כן. וצ"ע

סי' כה מדיני דגמרא דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב אף אם גבו יתומים מטלטלין בחוב אביהן אין בע"ח גובה ממנו רק אם גבו קרקע בחובת אביהן אז בעל חוב חוזר וגובה מטעם דמשתעבד לבעל חוב דאביהן מדר"נ כמבואר פסחים (דף ל"א) כתובות (דף צ"ב) ועיין בש"מ כתובות משם הריטב"א (דף פ"א ע"ב) דכל חוב אינו חשוב אלא כמטלטלין ואעפ"י שעיקר שעבודו על הקרקעות כיון דזוזי שקיל ועל הרוב זוזי יהיב מטלטלי חשיב בכל דוכתא וכדאמרינן פ' מי שהיה נשוי אנן מטלטלין שבק לן אבונא גבך. וראיתי בס' דו"ח לרבינו הגדול מרן עק"א ז"ל כתובות (דף צ"ב) בהא דאמר רבא אי פיקח הוא מגבי להו ארעא והדר גבי לה מינייהו דק"ל אמאי יצטרך להגבות תחילה ליתמי והדר לחזור ולגבות מהם. יעכב הקרקע מיד לעצמו שמשועבד לו מדר"נ וק"ל על הר"ן ג"כ בזה שכ' ופייסיה בזוזי דוקא דאילו אגבייהו ארעא מצי למימר דאגבי לו מדר"נ דא"כ אף בפייסי בזוזי יעכב הקרקע מדר"נ דכמו דמשועב' לבעל חוב מדר"נ משועבד נמי לעצמו לאחריותו מדר"נ וד' יאיר עיני עכ"ל. ולמ"ש בש"מ משם הריטב"א הנז' דחוב הוי כמטלטלין אתי שפיר ולכך צריך להגבות תחילה קרקע דכ"ז דלא גבו היתומים ממנו המלוה ל"ה רק כמו מטלטלין דיתמי דלא משתעבדי ורק אחר הגביה דגבו קרקע אמרינן כיון דבחיי אביהן היה משועבד מדר"נ קרקע זו והם גבאו הקרקע נשתעבד הקרקע למפרע להמלוה מדר"נ וגובה ממנה ומיושב נמי דברי הר"ן דאם אגביה ארעא להבע"ח דראובן מצי למימר דאגבי לו על חובו מדר"נ והיינו דמסלק חובו בקרקע והר"ן סובר גם כן דבמקום פסידא יכול לסלק בקרקע ומגבי ליה בעד חובו הקרקע וזוכה הבע"ח דראובן הקרק' בעד החוב אף דהיתומים לא זכו בהקרקע מ"מ פרעון בע"כ הוי פרעון ואומר שפרע חובו שחייב לאביהן בתורת פרעון בהקרקע שרוצה לסלק והבעל חוב זוכה בה למפרע וזה אתי שפיר כשמוציא הלוקח הקרקע מרשותו על ידי גביית הבעל חוב אבל באם פייסו בזוזי לסלק החוב אינו יכול לעכב הקרקע לעצמו לאחריותו דכ"ז דלא גבו היתומים הקרקע ויצא מרשות הלוקח החוב ל"ה אלא כמטלטלין ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח

אך בריטב"א כתובות שם הקשה אי אית לי' זוזי היכי מצי מגבי להו ארעא וכ' בחד תירץ במקום פסידא שורת הדין לאגבינהו ארעא ובשם ר"ש ז"ל תירץ דלאו דוקא אמרינן דלגבי להו ארעא והדר לגבי מיניה דאפוכי מטרתא ל"ל אלא דכי תבעי יתמי דמי מלוה שאביהן זקף עליו אמר להו אנא מחייבנא לכו מלוה במקום אביכן ומשתעבדנא נמי לבעל חוב דאביכן מדר"נ ואנא הוי בע"ח דאבוכן קמא דאיחייב באחריות וכיון דכן אלא מפרענא ממאי דאית ליה לגבאי ואנא מפייסנא בארעא עכ"ל מבואר דס"ל דאם לית לי' זוזי אינו צריך למגבינהו ארעא ויכול להחזיק הקרקע לעצמו ע"ח וצ"ל דסובר דוקא בחוב מאחר הואיל דיכול לסלקו במעות מקרי מטלטלין אבל בחוב שהוא חייב יעשה כל התפעלות שלא יסלק רק בקרקע וממילא נשאר ת"י דאפוכי מטרתא למה לי. ואף דנראה מדברי הר"ש דאף באית ליה פסידא אם יש לו זוזי אינו יכול לסלק בקרקע מ"מ צריך לדחוק בדבריו אבל הר"ן סובר אף דבמקום פסידא יכול לסלק בקרקע מ"מ כ"ז דאינו מסלקו ואינו מוצא מת"י הואיל דיכול לסלקו בזוזי לא הוי אלא מטלטלין לכך צריך למגבינהו קרקע והדר למגבי מינייהו דכ"ז דאינו מגבה להו החוב הוי כמטלטלין ולא משתעבדי מטלטלי דיתמי לבע"ח ועיין בבית מאיר (סי' ק"ג ס"ב) בביאור דברי הר"ן ז"ל דדוקא כשמגבהו לבע"ח בקרקע שלו אז יכול לומר ליתומים דפרע לבעל חוב מכח שדר"נ ולא מכח טורפא אבל אם מגבהו מכח שעבודא דבע"ח הקדום לקנותו כיון דאף אם ל"ה חייב דמי הקרקע הי' גם כן טורף ונשאר החוב ליתומים עיין שם וכנראה גם דעת הר"ש כן הוא רק הר"ן אמר זאת בטעם דדוקא ופייסו בזוזי והר"ש מפרש כן בפיקחת דרבא ועיין תוס' כתובות שם ד"ה ופייסיה ובמהר"ם שי"ף שם

ועיין קצוה"ח (ס"ק ה') דכ' עפ"י דברי תוס' פסחים הטעם דאם גבו יתומים מטלטלין ל"ש שעבודא דר"נ דכיון דלאו בני שעבוד נינהו דיכול למוכרן ול"ה כאלו בא ליד הלוה וכחו קלוש ל"ש ביה שדר"נ ומכח זה העלה דאם הי' להלוה מלוה על פה ומכרו לאחר במעמד שלשתן אעפ"י שגבה הלוקח קרקע הוי כמטלטלין ואם לא הי' להשני שעבוד מטלטלי אגב קרקע על המוכר