אמרי בינה חושן משפט שעג

בשאינו יפה בכך מ"מ יכול לומר לו היה לך להפרע את אשר אתה מוצא ראשון. וכנראה הלכתא כר' יוסי והטעם דלא רצה לפגום שטרו היה יכול לתקן ולכתוב ביני שיטה הפרעון או בשאר אופנים כפי המבואר (סי' פ"ד) דלא הוי פוגם ולא יתחייב שבועה

סי' כג מבואר בטוש"ע אף דאמרינן זה גובה וזה גובה אולם אם מת ולאחד יש יתומים קטנים אין אומרים שהם יגבו מיד והוא לא יגבה מהם עד שיגדלו כיון שתפס בחיי אביהם. וקשה למה לזה הטעם כיון שתפס מחיים להמבואר (סי' ק"י) ובש"ך שם דבתפס מעות ויש שם שטר אפילו תפס בעדים לא מפקינן מיני' והוא דעת רבינו ירוחם וכ' הש"ך דגם הטור מודה לזה אם כן למה כ' כאן הטור הואיל דתפס מחיים הא כאן הוי כתפס מעות וכבר עמד על זה בתומים ובקצוה"ח שם. וי"ל דנ"מ בזה דהוי כתפס מחיים דאף אם מהני בתפס מעות דהוי כפרעון מ"מ אם תפסו בהחזרה או היתומים בעצמם או אפטרופוס שלהם מיד המלוה אין הב"ד נזקקין להוציא מידם ואף די"ל דהוי כאלו כבר נפרע החוב והוי כתופס בגזילה אחר כך מ"מ י"ל כיון דלכתחילה אין הב"ד נזקקין להוציא מידם רק המלוה תפס ועבד דינא לנפשיה והואיל ונצמח מחוב שאין הב"ד נזקקין כמו כן אם תפסו בהחזרה אין נזקקין להוציא מידם וזה דוקא בתפס לאח"מ אבל בתפס מחיים שוב לא זכו כלל היורשים בזה ול"מ תפיסה בהחזרה ואם תפסו בהחזרה מוציאין מידם כמו משאר גזלן ולכך כתבו כאן דהוי כתפס מחיים להורות דאף אם חזרו ותפסו מפקינן מהם וצ"ע בדין זה

עוד הקשה שם הקצוה"ח מעובדא דרבה בר שרשום ב"ב (דף ל"ג) דאמר ליה אביי לקוח לא מצית אמרת זיל אהדר ולכי גדלו יתמי אישתעי דינא לישבע מיד כיון דכבר אכל הפירות ובנתיבות כ' דלדינא דגמרא מטלטלי דיתמי לא משתעבדי ואאזמ"ו ז"ל בד"מ שם כתב דהא הרמב"ן כ' שם דלכך הוכרח רבה לאכול הפירות כדי שיהיה מוחזק ולא יצטרך לישבע שבועת הגאונים ולא אמרינן כן אלא במוציא ולא במוחזק הרי דהוי להחזיק ועל כרחך דרבה החזיק מיד בהקרקע על זמן אכילת הפירו' כדי לגבות חובו. ולכאורה י"ל למ"ש (סי' ע"ב) דאם אינו רוצה לגבות מהמשכון רק להחזיק בידו עד שישלם לו לא הוי נוטל אם כן אם לא יאכל רבה רק יבא לב"ד וע"כ יצטרך לתבוע לגבות לו ויצטרך לישבע דמה יעשה עם הפירות הא ירקבו ויצטרך לאכול או למכור ויהיה דינו כנוטל ויצטרך לישבע אבל כשכבר אכל ואינו חייב רק מעות שפיר כשיתבעו היתומים נאמן במגו ונוטל לא הוי כיון שאינו רוצה ליטול רק להחזיק מה שהוא בידו ואם כן ל"ק קושית הקצוה"ח. ובלא"ה טענה הזאת שגבה כבר הקרקע על זמן שיגבה חובו מהפירות א"נ רק לס"ד דיש לו מגו דלקוח אבל לתשובת אביי דאינו נאמן במגו דלקוח רק דקשה דישבע עכשיו מחמת דתפס שפיר אמרינן דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי ואי דיטעון דגובה מיד עבור חובו על זה א"נ דהוי להוציא דאם היו דנין מיד אחר מיתת אביהן לא היה יכול לטעון דאין נזקקין ואי דטוען דהחזיק עבור חובו בגוף הקרקע א"נ אם כן גם עכשיו אינו נאמן דאכל בתורת גוביינא רק על הפירות והוי מטלטלי דיתמי ולא מהני תפיסה

וי"ל ליישב קושית הקצוה"ח כיון דהרבינו ירוחם סובר כר"י דמגו מן ממון לממון ל"א רק באמת רבה לא הי' בא לב"ד מיד כקושית הרמב"ן דאז הוי מן ממון לממון לכך היה רוצה לאכול הפירות כדי החוב ובתוך ימי האכילה בא לאביי ואמר לו כי לקוח לא מצית אמרת ואינו נאמן במגו במקום קול לכך זיל אהדיר אף הפירות שכבר אכל דאם היה המגו שלא כנגד הקול היה מהני עכ"פ על הפירות שכבר אכל והי' מחזיק על חובו ואף דשאר החוב לא היה יכול לגבות רק כשיגדלו ובשבועה דעל מה שלא אכל הוי המגו מן ממון לממון מ"מ על מה שאכל היה מהני המגו ועל השאר היה הברירה ביד רבה כשיגדלו היתומים אם ירצה רבה לישבע ואם לא לא וא"ל אביי דמגו ליכא במקום קלא לכך זיל אהדיר ולכי גדלו כו' והיינו כיון דמבואר (סי' פ"ז) דכל הנשבעין מחויבין לישבע בפני הלוה ויתומים ועיין שם בש"ך ותומים דכל הנוטלין מחויבין לישבע בפני היתומים אם כן מה שישבע עתה שלא בפני היתומים שהם קטנים לא יועיל רק על מה שת"י שכבר אכל אבל על יתר החוב לא יועיל מה שישבע עכשיו שהם קטנים ואף דאם בדיעבד נשבע שלא בפניו מהני מ"מ עכשיו ל"ה רשאי' הב"ד להשביעו על מה שלא אכל רק כפי מה שאכל שזה גם כן לא יחזיק רק בשבועה ואף אם מהני תפיסת מעות ביתומים קטנים מ"מ שבועה בעינן עכ"פ אם כן יהיה לו הפסד דיצטרך לישבע שני פעמים על זה שמחזיק עתה מה שכבר אכל וגם כשיגדלו וירצה לגבות יצטרך לישבע עוד הפעם לכך א"ל אביי זיל אהדר ולכי גדלו אישתעי דינא ולא תצטרך לישבע רק פעם אחד ורבה לא הקפיד רק על השבועה ולא על המתנת המעות וכשלא יפטר משבועה וכדי לגבות כל החוב יצטרך לישבע שני פעמים זה ודאי לא ניחא ליה ויותר טוב לו שיחזיר מה שאכל ובפרט למה שכתב הב"ח דא"ח להחזיר ליתומים רק ליד שליש וכמו שכ' לעיל (סי' כ"א) ולכך א"ל אביי זיל אהדיר ולכי גדלו כו' וישבע רק פ"א ועיין מהרי"ט (סי' קי"ב) שכ' גם כן לענינו שם דרבה בר שרשום איירי שבא בתוך אכילתו לב"ד

סי' כד היכא דהדין הוא דזה עומד בשלו וזה עומד בשלו מבואר בש"ע (ס"ו) דמ"מ לא נפקע החיוב מכ"א ואם אחד מכר השט"ח לאחר הלוקח גובה ואם גבה קרקע חוזר וגובה ממנו שמשועבד לחובו ונחלקו הסמ"ע והש"ך ושורש מחלקותם הוא כפי שביארו האחרונים דעת הסמ"ע דדוקא במכר המלוה המוקדם את השטר כגון הלוה לשמעון בניסן ושמעון לראובן בתשרי וכשמכר ראובן השט"ח חוזר שמעון וגובה מהלוקח דשדה זו כבר משועבדת לראובן מניסן ואחר כך כשלוה משמעון בתשרי נשתעבד אותה שדה לשמעון ומשו"ה חוזר וגובה אותה ממנו אבל אם שמעון מכר השטר חוב וגבה הלוקח מראובן קרקע תו לא מצי ראובן גבי מלוקח מכח שעבודו אלא אם כן כתב ש' לראובן דאקני ודעת הש"ך אפילו לא כ' דאקני והמאוחר מכר כיון דמשתעבד מדר"נ א"צ דאקני וחילו מדברי תוס' פסחים (דף ל"א) וביאר הקצוה"ח דדעת הסמ"ע דשעבודא דר"נ היינו דהחוב שיש לו ללוה משועבד הוא להמלוה והיכא דאפילו זכה הלוה בהשדה ומכרו לאחר ולית ליה דאקני כיון דהחוב של הלוה נעשה אחר כך אינו גובה כ"כ אינו גובה מהקונה השטר חוב ודעת הש"ך דבקרק' דכח הלוה אלם וחשיב כאלו בא לידו אותו הכח קם להמלוה אף דלית לי' דאקני עיי"ש היטב בקצוה"ח

ויש לחקור לדעת הש"ך דהוי כאלו המלוה הראשון הלוה להשני וגוף החוב שהי' ללוה שייך למלוה שלו ולא בתורת שעבוד אם מת הלוה. והיתומים הם קטנים דאין נזקקין להוציא מידם ונשאר חוב להלוה אצל אחר וגבו היתומים קרקע בחובם אם נזקקין להמלוה הראשון להוציא מידם כמו בלוקח השטר חוב דאף דלא כ' דאקני להמלוה הראשון מ"מ גובה מהקרקע שגבה בחובו כיון דאינו בתורת שעבוד אלא על המלוה הראשון הוא לגמרי ואין לו כח למכור דבר שאינו שלו ה"נ אף דגבו היתומים בקרקע מ"מ כיון דלא בא לגבות מיתומים בתורת שעבוד אלא שלו הוא לגמרי לא הוי כנזקקין לנכסי יתומים קטנים רק מה שגבו דבר שאינו שלהם דמ"ש לוקח השטר חוב וגבה קרקע דאמרינן אף אם לית לי' להמלו' ראשון דאקני מ"מ כיון דמן התורה זכה בגוף החוב שהיה להלוה ולא בתורת שעבוד ולכך אף אם הלוה היה גובה הקרקע ומכרו לאחר לא היה יכול לגבות מהלוקח כיון דלית ליה דאקני מ"מ כאן גרע כיון דנשתעבד לו מדרב"נ והוי כאלו גבה שלו ובהגהות טו"ז הקשה לדעת הש"ך דהא אם המאוחר גבה בעצמו קרקע בחובו וחזר ומכרו לאיש אחר אין המוקדם גובה מן הלוקח ולמה יגרע זה הלוקח השטר שזכה בשדה וכפי ביאור הקצוה"ח כיון דזכה המלוה בגוף חוב השני באמת גם אם גבה ומכר אף דדאקני לית ליה הוא דוקא כשקנה קרקע ומכרו דלא חל רק שעבוד כ"ז שהוא ת"י וכשמכרו פקע השעבוד אבל אם גבה בחובו כיון דבגוף החוב שייך להמלוה כאלו הוא הלוהו ממש כשנתברר דלית לי' לגבות ממ"א וחל למפרע שיזכה בתורת שעבודא דר"נ ואותו כח של הלוה קם למלוה ואין לו כח למכור דבר שאינו שלו וכמו שכ' הקצוה"ח. אם כן ביורש נמי אף דלית ליה דאקני וגם הם יתומים קטנים דאין נזקקין לגבות מהם החוב מ"מ כיון דמבע"ח של המת נזקקין ממילא יכול המלוה ראשון לגבות מהם מה שגבו מהלוה של מורישיהם דהוי כמו שאין לו כח למכור דבר שאינו שלו כן נמי אין לו כח להוריש דבר שאינו שלו

ובנתיבות כ' ליישב קושית הח"צ דבשלמא כשגבה כבר ונעשה שלו מכירתו הוא מה"ת אין המלוה יכול לטרוף כיון דלא משתעבד לו דאקני אבל במכר השטר חוב דלא הוי רק מדרבנן ויכול למחול דנשאר אצלו שעה"ג והכא דשעה"ג והנכסים שייך למלוה הראשון אין מכירת המלוה השני מכירה ואין גביית הלוקח גביה ואינו מובן כיון דמחזקינן בהסברא דאין מכירתו מכירה ואין גביית הלוקח גביה מטעם כיון דכבר זכה המלוה הראשון בגוף החוב מ"ש הלוקח מהלוה עצמו נימא גם כן כיון דכבר זכה המלוה הראשון בשעה"ג וגוף החוב הוי כמוכר דבר שאינו שלו וא"ל כיון דעכ"פ הלוה המלוה השני כבר זכה בהגבייה ויכול לסלקו בזוזי ממילא כשמכר לאחר הוי כלוה וקנה