אמרי בינה חושן משפט שעב

דחיישינן דאתפסו לצררי הוא למשכון וי"ל דבזה אינו ראיה מחזק' דשטר כיון דהוא בתקפו ואעפ"כ אינו חייב לשלם עד דמהדר ליה למשכון אם כן ל"ש חזקת שטר או די"ל דכל כח חזקה דשטרך בידי מאי בעי הוא חזקת שטר היינו חזקה דמעיקרא וכמו שכ' לעיל ועיין תומים כ"מ (ובסי' פ"ז) בדברי הש"ך שם וי"ל דלגבי יתומים למה שהוכיחו האחרונים דאם ירשו ממורשיהם החיוב יש גם עליהם שעבוד הגוף ועיין בד"מ (סי' ק"י) מה שהוכיח מדברי הטור ח"מ (סי' רע"ח) ויבואר אי"ה בזה במ"א אם כן כמו כן יש להיורשים חזקה דמעיקרא דלא נשתעבדו גופם ואף דמ"מ גובה מיתומים בכל שטר ולא מהני חזקת היורשים דלא נשתעבדו גופם והוא משום דחזקת השטר עדיף דחזקה זו נתחזקה מעיקרא אך לענין סייעת השטר לפוטרו משבועה י"ל דלא מהני ואם כן נשאר קושית הג"ת הא אף בפירות שכבר אכל מ"מ מגו לאפטורי משבועה לא אמרינן ועיין תומים (סוף סי' ק"נ). לכך י"ל דנגד ברי ושמא אמרינן מגו לאפטורי משבועה רק אם הוא העזה אז לא אמרינן מגו לאפטורי משבועה אף בבו"ש אבל בלא העזה י"ל דאמרינן בברי ושמא ומה גם דהשטר מסייעו. וממילא מוכח שפיר דע"כ הא דלא אמרינן מגו במקום קול הוא לאו מטעם דהוי לאפטורי משבועה דהא בברי נגד שמא וגם השטר מסייעו אמרינן א"ו הואיל דהוי נגד קול ל"א בכ"מ מגו

ט) אם תפס שלא בעדים מיתומים קטנים דיש לו מגו דלא תפסתי כ' המר"ם מינץ דלא מהני מגו נגד יתומים קטני' דמגו לא עדיף מעדים ואין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין ובמל"מ (פכ"א) ממלוה כ' דלהחזיק מקבלין ובקצוה"ח (סי' ק"י) האריך בזה דודאי לא עדיף מעדים ואין מקבלין ע"ש בנועם דבריו ומתרץ בזה קושית הראשונים בהך דרבה בר שרשום דלימא מלתא כצורתא אביכן חייב לי כיון דיש לו מגו ובזה אתי שפיר דודאי לא יקבלו ב"ד נגד הקטנים וגם אחר כך כשיגדלו לא יועיל כיון דכבר הודה עיין שם בדבריו וכבר הביא אאזמ"ו ז"ל בד"מ שם שבאמת הרמב"ן ב"ב שם מתרץ כן דמגו לא מהני ביתומים קטנים. ובש"מ שם משם הרשב"א הקשה על הרמב"ן דאם כן כשכבר אכל אמאי נאמן במגו ולא הבנתי הא להחזיק מקבלין העדות ואם כן כשכבר אכל וכדי שלא להוציא ממנו מהני המגו ועיין חידושי רשב"א ב"ק (דף קי"ב) ובתשובה (סי' אלף כ"א) ובח"ב (סי' שס"ב) ובח"ד (סי' ד') ובמה שכ' לעיל דיני עדות (סי' י"ד) בענין זה אם בעינן דוקא שישב בקרקע או כשלא יש מערער דאז מקבלין אבל כשיש ערעור אין מקבלין אף להחזיק רק בקטן מטעם ממנ"פ עיין שם. ובגוף הדין אם מהני מגו בקטנים הש"ך (סי' ק"נ) הביא דברי הרמב"ן אלה ומדחי דבריו מהלכה וכן להמבואר ש"ע (סי' קמ"ט סכ"א) מבואר דמהני מגו ביתומים קטנים ועיין שם ברמב"ן בסוף דבריו דביאור דברי אביי דאמר לרבה בר משרשיא לקוח ל"מ אמרת כיון דצריך עדי חזקה ואין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד וביצא קול אף להחזיק אין מקבלין וכ' וז"ל הלכך מחייב לאהדורי וכי גדלי יתמי אי אית ליה עדי חזקה מהימן מדין מגו. ולכאורה האיך שייך מגו לכי גדלי יתמי כיון דאז לא כו' נאמן מדין מגו דל"ה יכול לטעון לקוח דאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין ולא הוי מגו ונתבטל המגו על אחר כך וצ"ל דרבה בר משרשי לא הי' בא לדון לפני אביי רק בתורת עצה שאל לו וכמו שכ' הרמב"ן שם קודם לזה משם אחרים אם כן שוב מהני המגו אחר כך ואף דאביי היה עכ"פ ע"א עלה ניצול משבועתו מ"מ י"ל כיון דלא יצטרך לישבע מהימן במגו חוץ לב"ד ועיין ש"ך (סי' ע"ב) ובתומים שם בסי' מ"ז) ובמ"ש לעיל דיני דיינים (סי' ח') ומ"מ יש להבין כיון דמוציאין ממנו דאין נזקקין לנכסי יתומים למה יהיה נאמן אחר כך במגו דכבר נתבטל גם יש להבין הא כשיגדלו הא עכ"פ יהיה צריך שבועה דאז יהיה נוטל וכמו שכ' הרמב"ן שם אם כן מה יהיה לתועלת לרבמ"ש המגו דבשבועה יהיה נאמן אף בלא מגו כיון דיש לו שטר וצ"ל למה שכ' הד"מ משם הר"י דבתפס מיתומים קטנים מטלטלין אף דמחייבין לאהדורי מ"מ א"צ להחזיר להיתומי' רק ליד שליש וכ' שם הב"ח הטעם משום דיכול לומר דירא אולי יאבד מהם אם כן גם כשאמר אביי לאהדורי ל"ה מחויב להחזיר רק ליד שליש וכשיגדלו יהיה נאמן במגו ולא יצטרך לישבע דלא יהיה נוטל ואי"ה במקומו יבואר עוד בזה

סי' כב כתב בש"ע (סי' פ"ה ס"א) ראובן הוציא שטר על שמעון ושמעון הוציא שטר שמכר לו שדה כו' טענתו טענה וכ' הש"ך (ס"ק א') דוקא הוציא שטר או מברר בעדים הא לאו הכי נאמן במגו דלא מכרתי לך ולא קבלתי ממך כדלקמן ברמ"א(ס"ג) ולכאור' ריעותא זו דאילו הייתי חייב לך הי' לך ליפרע ממני ולא למכור לי השדה גרע מריעותא דנפילה דהא אף בכתב בהשטר נאמנות לא מהני. וכן נמי אף בטוען פרעתי ביומא דמישלם זימניה נאמן אף להסוברים דאינו נאמן לומר פרעתי ביומא דמישלם זימניה אם לאו מטעם דאמרינן בש"ס כתובות עביד אינש דיזיף ליומא וע"כ דריעותא הזאת היא גדולה ועיין בספר עטרת פז סוף כתובות וכעת אינו תחת ידי וכן כתוב בתומים כ"פ דריעותא היא דאילו הייתי חייב לך כו' הוי כריעות' דנפילה אם כן קשה למה יהני המגו נגד הריעותא הזאת ואף דיש בידו שטר הוי מגו להוציא ועיין בכנה"ג (סי' ס"ה) דבמקום ריעותא דנפילה לא מהני מגו דהוי כמגו במקום עדים ובקצוה"ח (סי' ס"ה ס"ק ב') ביאר דבריו כיון דבריעותא דנפילה איתרע אף בנאמנות ותו"ז מגו גם כן לא מהני דשקולין הן והא דלדידן נאמן במגו אף במקום חזקה דתו"ז הוא משום דהוי להחזיק אבל בבא להוציא אין המגו מועיל יותר מחזקה דתו"ז וא"כ הכא נמי אמאי מועיל המגו וצריך לומר דכאן מהני המגו דכיון דיש לו מגו ליכא ריעותא כל כך ואוקמי השטר על חזקתו די"ל דסמך א"ע על זה באם יטעון דמכר לו השדה יכול לכפור

ואם יכול להשביעו עכ"פ היסת היכא דיש ריעותא הזאת דאילו הייתי חייב כו' כ' בנתיבות דאף היסת אינו חייב במקום ריעותא הזאת אולם בבעה"ת כ' לדמות טענה הזאת לסיטראי דאיתרע השטר מובא בב"י כאן ומסיים שם הבעה"ת דחייב לישבע היסת אולם בהגה"מ מובא גם כן בב"י נראה לכאורה דע"כ סובר דאינו חייב לישבע היסת דשם דן על אחד שתבע לחבירו שחייב לו וטוען הלה פרעתי וקנית ממני מעיל ולא רציתי להקיף לך כי אם על ידי ערב ואם הייתי חייב לך הי"ל לומר תנהו לי בחובי אם חייב הנתבע היסת וכ' שם דנאמן במגו וע"כ צ"ל דסובר דמגו לחייב שבועה אמרינן. ועוד כ' דיכול לומר יראתי שלא תמכור לי כלל ומבואר דבלא"ה אינו חייב היסת ואולי יש לחלק דשם עשה מעשה דהעמיד ערב ועדיף טפי לפטור אותו אף מהיסת אם לא מהנך טעמי' שכ'. ובדו"פ מסופק אם מהני תפיסה כאן כיון דבעה"ת מדמה זאת לטענ' סיטראי. ולכאורה מדינא דשנים שהוציאו שטר חוב זה על זה יש להוכיח דלא מהני תפיסה דאם לא כן אמאי גובה אידך כיון דמהני תפיסתו של שכנגדו. ובזה יש ליישב קצת דברי רש"י כתובות שם דבמשנה הראשונה כ' ושטרך פרוע או מזויף וכן מבואר דיעה הזאת בש"ע דאף מזויף נאמן לטעון ובמשנה השניה בב' שהוציאו שטר חוב זה על זה לא כתב רש"י טענת מזויף ועיין שם בהפלאה מה שכ' בזה ולהנ"ל י"ל דכל עיק' הטעם דמהני טענת מזויף הוא דבמה שקנה ממנו השדה הוי כהודאה דהשטר שבידו הוא כחרס ולכך לא מהני הקיום דהודאת בעל דין עדיף מעדים וכן כתב הנתיבות. ולפי זה יש לומר דאם טוען הלה שהוא מזויף ונתקיים השטר דמהני תפיסה דיכול לומר הודאתי אף אם תאמר דעל ידי זה שקניתי ממך היה הודא' על פרוע ועכשיו יען שאתה טוען מזויף הוי כאומר לא לויתי וממילא לא פרעת ובשני הודאות דסתרי גם כן מהני תפיסה רק שם הוא מוחזק בהקרקע וגם בהמעות לכך שפיר כ' רש"י דיכול לומר שטרך או פרוע או מזויף כיון דלא תפס איתרע אבל בשנים שהוציאו שטר חוב זה על זה לא כתב רש"י דיכול לטעון מזויף דאם כן היה מהני תפיסה דאף אם נחזיק ריעותא הזאת להודאה יכול להיות על פרוע ולא מזויף ועכשיו שהודה הלה שלא פרע כיון דטוען מזויף הוי כאומר לא לויתי ומהני תפיסה ולמה קתני זה גובה וזה גובה א"ו דטוען רק פרעתי ואין לומר אם כן אף אם טוען פרעתי יהיה גם כן מהני תפיסה ויאמר דהודאתו הי' שהוא מזויף ועכשיו כשטוען פרעתי הודה דלאו מזויף הוא. זה אינו דאנן מחזקינן הודאתו בפחות דמה שלא הוכחש מעדים וזה היה הודאתו והיינו דפרוע הוא ולכך לא מהני תפיסתו

עיין באורים דאם הוא באתר דקנה בכסף לבד בלא שטר לא הפסיד שטרו כיון דלא הי' אפשר לחזור ממכירה ובקצוה"ח חולק על זה ומדחיק א"ע בביאור דברי המרדכי ובש"מ כתובות (דף ק"י) מצאתי מבואר כדברי האורים עיי"ש

ראיתי בספר הר הכרמל (סי' ל"ב) שכ' בנידון דידיה יש כמה אמתלאות כיון דסך כ"י אינו מגיע אפילו לחצי פרעון יכול לומר לא רציתי לפגום שטרי וכמו שכ' הש"ך (סי' פ"ד ס"ג) (ובסי' פ"ה) י"ל דאיירי שחוב שתובע ראובן עכשיו היה שוה עם הפרעון שלו או פחות ממנו עכ"ל. כן הועתק אצלי מכבר וכעת אין בידי ספר הנז' לעיין בו ומבואר דסובר אם אינו שוה הדמי מכירה או שטרו שלוה ממנו כנגד חובו ליכא ריעותא דיכול לומר לא רציתי לפגום שטרי. ולפנינו מבואר בירושלמי סוף כתובות מחלוקה בזה ר' יונה אומר ביפה כך ר' יוסי אומר בשאינו יפה בכך ופירוש הפ"מ דר' יונה סובר דוקא אם הקרקע שוה כנגד כל החוב בהא אמרינן היה לו להפרע את שלו ור' יוסי סובר אף