אמרי בינה חושן משפט שעא

מה שאין כן בתו"ז כיון דעל פרעון אינו נאמן אנן סהדי אם היה מוחל לו היה מוסר לו השטר ואף אם מהני מחילה אף במלוה בשטר הוא דוקא היכא דצריך לישבע על פרעון סמך דעתו דהלוה והמלוה מחל בלב שלם אבל בתו"ז דאינו נאמן לחייבו שבועה על הפרעון לא מהני המחילה להיות נאמן להשביע עד שיוצא השטר מת"י

ו) מגו במקום מנהג העלה הש"ך דל"א כמו שהוכיחו הפוסקים מש"ס ב"מ (דף ק"י) גבי ארוס אומר למחצה ירדתי דהכל כמנהג המדינה ולא מהני מגו לר"נ דקיי"ל כוותיה משום דהוי כמגו במקום עדים וכמבואר נמי ממתניתין דפאה (פ"ח) אינו נאמן לא על הקמח ולא על הפת וכ' הר"ש דא"נ במגו דאי בעי היה אומר חטים ניתן לי ועשיתיו פת דהוי כמגו במקום עדים ולר"י דסובר דאף במקום מנהג נאמן ע"כ צריך לחלק דשם אינו תולה בדעת עצמו רק בדעת בעה"ב ול"ל ליתן קמח ופת היפך המנהג ובתומים כ' דמנהג ל"ה רק רוב ובמתניתין דפאה אינו נאמן במגו כיון דהוי לענין איסור אבל לענין ממון י"ל דנאמן כיון דא"ה בממון אחר הרוב ויש לעיין בזה הא כבר הוכיחו האחרוני' מכמ' דוכתי דעד א' נאמן כנגד הרוב באיסורין אף אם נאמר דאינו נאמן עד א' באיסורין נגד חזקה להתיר מ"מ נגד רוב אף דליתא קמן נאמן לברר הדבר. וגם הא לקוח פטור מן התורה ממעשר ואינו חייב רק מדרבנן וכבר כ' הפ"מ דאף הסוברים דאין עא"נ להתיר באתחזק איסורא הוא רק מספק דאסיק בש"ס יבמות (דף פ"ח) ובדרבנן עא"נ להתיר אף באתחזק איסורא דספק דרבנן להקל ואם כן כמו כן מהראוי להאמינו נגד רוב אלא ודאי דמנהג עדיף מרוב ועיין ברמב"ן ור"ן קידושין סוגיא דסבלונות דלא אזלינן בתר רוב רק מה שהוא בטבע ולא בתר מנהג דעשוי להשתנות ועל כרחך הא דא"נ במגו נגד מנהג על כרחך שהמנהג הוחזק לכל ולא מטעם רוב. ומה שהקשה ע"ד תוס' ב"ב (דף צ"ב) בהא דפריך הש"ס לרב דהולכין בממון בתר רוב ממתניתין דהוא אומר אלמנה נשאתיך דהא רוב נשים בתולות נשאות והקשה בתוס' דלמא לכך נאמן דיש לו מגו דפרעתיך הרי אף לרב מהני מגו נגד רוב וקשה ממשנה דפאה וגם הא במקום חזקה הוא איבעי דלא איפשטא ומכ"ש במקום רוב דעדיף מחזקה וזה לא קשה כ"כ דהא בחזקה דאין אדם פתו"ז מוציאין ממון אף לדידן דאין הולכין בממון אחר רוב וע"כ או דחזקה מצד הסברא עדיף כמו שכ' המרי"ק והמרי"ט או מטעם דמועיל בצירוף חזקת חיוב ואלם ביותר כמו שכ' בש"מ ב"ק הבאתי לעיל (סי' ט"ו) ואאזמ"ו ז"ל בד"מ אבל ברוב לחוד י"ל אף לרב דמוציאין ממון מ"מ ביש לו מגו וח"מ מהני המגו. ומתניתין דפאה דאינו נאמן במגו על כרחך דשם עדיף דהו ל"ש כלל ומיעוטא דמיעוטא או כמו שכ' הש"ך ליישב לדעת ר"י דסובר דבארוס נאמן במגו במקום מנהג

ועיין ריטב"א כתובות (דף כ"ז) שכתב לפרש בההוא עובדא דנהר פקוד דרבא ס"ל דנאמן במגו ואביי סבירא ליה דהוי במקום עדים דודאי רבא מודה שאין אדם נאמן בשופי מגו במקום עדים רק שם ל"ה יודעים עדים ממש כנגדו אלא שעל רוב שכיחא תמן מים וכיון שכן סבר אביי הא הוית במקום עדים ורבא סבר כיון דזימנין ליכא תמן מים אע"ג דמיעוטא שפיר עבדא ליה מגו הרי דפליגי שם אביי ורבא בזה אם אמרינן מגו במקום דטענתו של עכשיו הוא נגד רוב. אולם י"ל דאם הוא רק רוב אמאי מוציאין ממון הא אנן קיי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב וע"פ או דהוי שם מיעוטא דמיעוטא או כיון דהתנה שלא ילך שם ועבר ע"ד הבעלים מחייבינן ליה על ידי הרוב ולכך י"ל דלא מהני המגו במקום רוב בזה שם כיון דסוף כל סוף שינה מדעת בעלים. ובתוס' רפ"ב דכתובות כתב דהא דיש עדים שיצאה בהינומא כתובתה מאתיי' ואינו נאמן במגו דפרעתי דהוי מגו במקום עדים ובר"ן שם מתרץ דבגרושה אינו נאמן נגד חזקה דאין אדם פורע תו"ז ובאלמנה מיירי דהודה קודם מותה דלא פרע. וקשה כיון דיש עדים שנעשה בה כמנהג בתולות הוי מגו במקום מנהג ועיין שם בספר הפלאה. וי"ל דהא מבואר שם בסוגיא דרוב הנשאו' בתולות יש להם קול וזו שאין לה קול איתרע ליה רובה ועיין שם בתוס' וכיון דנשתנה בה ואיתרע רובה י"ל דנשתנה גם כן בה אף שיצא בהינומא מ"מ יצאה מכלל רוב ועיין בכורות (דף מ"ב) דאם יצא בדבר אחד מן הרוב חיישינן לדבר אחר גם כן ועל כרחך צריך לומר כמו שכ' תוס' שם דבמה דאין לה קול לאו איתרע ממש ולכך מהני עדים שיצאה בהינומא אבל מ"מ מגו מהני לדעת הר"ן במקום מנהג היכא דחזינן דאישתנה בדבר מה ועיין שם בהפלאה דהקשה כיון דהא דאיתרע רובה הואיל דאין לה קול צריכינן רק לרב אבל לשמואל דבלא"ה אין הולכין בממון אחר הרוב מנ"ל דרוב נשים נישאות בתולות עדיף מרוב דיש לה קול ולמה מצטרפין בזה להעיד בגדלו מה שראה בקטנותו ולמה שכ' מוכח דלא איתרע ממש הוא דאם לא כן גם ב' עדים כשרים לא יהנו כיון דיצאה מרובה נימא הואיל דאישתני' דל"ל קול אשתני' גם כן בזה שיצא בהינומא א"ו דרוב נשאת בתולה עדיף ולרב יהודא דסובר דאמרינן מגו במקום מנהג על כרחך צריך לומר כתירוץ הר"ן ועוד י"ל דעיקר הטעם של ר"נ דמוציאין ממון במנהג גבי אריס הוא משום דלמה לא אתני בפני עדים והיה לו להבעה"ב להתנות בפני עדים והיה לו לירא שיטעון האריס לשליש הורדתני ור"י ס"ל די"ל דסמך עצמו על המגו דיכול לומר שהו' שכירו ולקיטו מה שאין כן ביש עדים שיצא' בהינומא ועבדו בה מנהג בתולו' היה לו לירא שתאמר אחר כך בתולה נשאתני א"ו באמת היתה בתולה ושם לא שייך לומר דסמך א"ע על המגו דפרעתי דדלמא יגרשנה ותתבע קודם גירושין וא"נ פרעתי תו"ז וכמו שכ' הר"ן

ז) מגו דאי בעי הי' טוען להכחיש עדים פסולים כתבו אחרונים משם תשובת הרא"ש דל"א כמו דל"א מגו במקום קלא כדמוכח מב"ב (דף ל"ג) וכפסק המחבר (סי' ק"נ) דאם טען לקוח במקום קלא נאמן אבל מגו דלקוח ל"ל כיון דהוא לאכחושי קלא ועיין בתומים ובקצוה"ח וקשה לי הא מוכח מדברי הרשב"א בתשוב' להיפך מובא בב"י (סי' מ"ג) בשטר מתנה שהי' לכתוב שנת נ"ח וכתב בו נ"ז ומוכח שהי' ט"ס וכ' אם אין כ"י יוצא ממ"א ועדים קיימים יכולים לחתום שטר אחר מזמן שני שהוא אמר להם לכתוב שנ' נ"ח ואם כ"י יוצא ממ"א והוחז' בב"ד שוב אינן נאמנין מ"מ הקונ' נאמן לומר טעות היה מגו דאי בעי אומר אין ודאי שטרא מעלי' הוא ובשנת נ"ז קנו מידו ואעפ"י שהעדים אומרים עכשיו שלא קנו מידו אלא בשנת נ"ח א"נ כיון שהגידו שוב אינם חוזרין ומגידין ואפילו יש עדים שמעידים שבפניהם חתמו שטר זה בשנת נ"ח דעכשיו אין לקונה מגו מ"מ עדיין יש לו מגו דבשנת נ"ז קנו מידו ובשנת נ"ח חתמו עיין שם הרי מבואר אף בעדים החוזרים ומגידי' דאינן נאמנין יש לו מגו להכחישם שכתבו בשנת נ"ז וכיון דהעדים א"נ להיות חוזרין ומגידין מהימן דהיה טעות במגו דהי' אומר דל"ה טעות אף דהעדים מכחישים אותו ואומרים דלא חתמו ולא קנו מידו בשנת נ"ז ושם אין העדים נפסלין בכך אף דמבואר בתשובת הגאונים דעדים שהגידו וחוזרים ומגידים דמלקין אותן מ"מ ודאי דלא נפסלין בכך כמבואר לעיל דיני עדות ובפרט שם שכ' הרשב"א שחתום בשטר גברא רבא בתורה ובחסידות. ובכל זה נאמן במגו להכחישם ואף דהשטר מסייע לו מ"מ נימא דאינו רוצה לטעון ברצון להכחיש עדים אלא ודאי כיון דא"נ בתורת עדות להיות חוזרין ומגידים נאמן במגו דהי' מכחישם מכ"ש דנאמן במגו במקום דצריך להכחיש עדים פסולים ועיין בש"ע (סי' מ"ג ס"ט) ובש"ך וסמ"ע שם ותומים (ס"ק י') דכ' דהעדים פסולים ואינם נאמנים לומר שטעו ובכ"ז נאמן במגו דהי' מכחישם ויש קצת ליישב למה שביאר שם בתומים כוונת הרשב"א

ח) והא דל"א מגו במקום קלא מקורו מעובדא דרבה ב"ש ב"ב הנז' ויש להעיר דלמא דוקא שם דהוי לאפטורי משבועה ומגו לאפטורי משבועה ל"א היכא דהוי העזה ונגד קול הוי העזה אבל באם מעיז השתא גם כן כשטוען עם הבעלים בעצמן מניין לנו דלא אמרינן מגו במקום קול. וי"ל למה שהביא הש"ך (סי' קמ"ט ס"ק כ"ד) משם הג"ת שכ' בכוונת הראב"ד בהשגות (פי"ד ה"ט) מטו"נ דבפירות שאכל פטור משבועה במגו והקשה דאף בפירות שכבר אכל הו"ל להקשות על הרמב"ם דהא אין אומרין מגו לאפטורי משבועה וכ' הש"ך דשגג דבפירות שכבר אכל ל"ש שבועה כלל כיון שהוא טענת שמא בין בגוף הטענה בין בטענת המגו ואין נשבעין היסת על טענת שמא. אולם השגת הש"ך אינו מובן כיון דהסוגיא ורמב"ם איירי ביתומים והבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ואף בתפס מ"מ שבועה בעינן ועיין שם ברא"ש ובנ"י דאף באכל בעינן למגו ואם כן קושית הג"ת נכונה דמגו לאפטורי משבועה ל"א וכבר עמד על זה אאזמ"ו ז"ל בד"מ שם

ונראה ליישב קושיית הג"ת די"ל כמו דאמרינן במקום שטר אמרינן מגו להוציא כיון דהשטר מסייע כמו כן י"ל לענין מגו לאפטורי משבועה דחזקה דשטר בידו מאי בעי מסייע לו אמרינן כ"כ מגו לאפטורי משבועה באם השטר מסייעו. אך אם נאמר כן יקשה מה הקשו הראשונים מה מהני המגו לרבה ב"ש הא עכ"פ היסת הי' מחויב אף בטענת לקוח ודלמא הואיל דעל טענה דהשתא השטר מסייעו פטור אף מהיסת ודומה למ"ש הש"ך (סי' פ"ז) ביש לו מגו וחייב שבועה וע"א מסייעו על טענה דהשתא דמיפטר משבועה והכא נמי אף דאם היה טוען לקוח היה צריך לישבע היסת מ"מ כיון דבטענה דהשתא השטר מסייעו פטור. אלא צריך לומר או כמו שכ' רש"י ז"ל מס' ערכין הא