אמרי בינה חושן משפט שע

אף לחייבו ואם ל"א מגו לאפטורי משבועה אז אף לחייבו לא אמרינן ובקצוה"ח (סי' פ"ב ס"ק ז') כתב להוכיח מדברי הש"ע דסובר דאמרינן מגו לחייב שבועה ממה דכ' (סי"א) אם טען הלוה מחלת לי חוב שבשטר זה יש מי שאומר שדינו כמי שטוען פרעתיו וכ' דמחילה אינה טענה מצד עצמה אלא משום מגו דפרעתי הרי דאמרינן מגו לחייבו שבועה והדברים מתמיהין הא מבואר שם ברמ"א דיכול לטעון טענת מחילה אעפ"י שיש בו נאמנות שהנאמנות לא קאי על הפרעון הרי דאף דלית ליה מגו דפרעתי מ"מ חייב לישבע דטענות מחילה לחייבו שבועה הוא טענה בפ"ע וכמו שכתב הש"ך (סי' ע"ה ס"ק כ"ב) דלענין להשביע להמלוה הוי טענה מעליא ובספר הפלאה אה"ע (סי' צ"ו) כ' להוכיח דאמרינן מגו להשביע רק בכתובה הואיל דהוי חזקה אין אפתו"ז להשביע ל"א מגו אע"ג דהוי ס' אם אמרינן מגו במקום חזק' דא"א פורע תוך זמנו. הוא רק לפטור אבל לחייבו שבועה ודאי לא אמרי' והדברים דחוקים כיון דאם אינו נשבע א"ג הוי ג"כ להחזי' ואם אמרינן מגו במקו' חזקה לפטרו למה לא נאמר לפטרו שלא יהי' חייב לשלם עד שישבע ואף דכ' התומי' כ"מ(ס"ק קי"ח) כיון דהתשלומין הוא ודאי והשבועה הוא ס' מספיקא אין לה להשביע' דבריו הם תמוהין כמו שתמה בקצוה"ח דכיון דאיכא ספק שבועה עליו א"י להוציא עד שישבע כמבואר בפוסקים בפוגמת כתובתה בעדים דעלה בתיקו ופסקינן מספיקא לא תפרע אלא בשבועה. ובאמת יש להתבונן קצת בזה די"ל כיון דהוי ספק בתקנה דפוגם דלא יפרע אלא בשבועה הוא רק מתקנת חכמים א"כ למה לא מוקמינן על הדין דמן הדין אמרינן חזקה שטרך בידי מאי בעי וגובה בלא שבוע' ואולי י"ל דשאני שבועת המשנה בזה מספק אינו גובה אלא בשבוע'. וגם יש לומר כיון דאיתרע קצת החזקה דשטרך בידי מאי בעי במה שמודה המלוה מה שאין כן בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך דלא טענינן ליה והוא רק מתקנה בזה י"ל דבכל ספק מוקמינן על הדין וכיון דמן הדין גובה בלא שבועה לכך אם באנו לחייבו שבועה על ידי מגו לא אמרינן. אולם לא נראה לומר כן כיון דהלוה טוען ברי דפרע אף שהוא תוך זמנו מ"מ כיון דיש ספק אם אמרינן מגו במקום חזקה לא מגבינן עד שישבע. וממילא נמי נראה דקשה לומר דאף אם אמרינן מגו במקום חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו הוא רק לפטור מן ממון אבל להשביע לא אמרינן דמ"ש כיון דאין מוציאין ממון כן נמי אין מוציאין בלא שבועה ומה שהוכיח ההפלאה שם דאמרינן מגו לחייבו שבועה מח"מ (סי' פ"ב) דדוקא בטוען אמנה או ריבית אין שומעין לו להשביע אבל באומ' יש לי בידך כנגדן להמוציא השטר יכול להשביע וטענה יש לי בידך כנגדן אינו טענה אלא במגו דפרעתיך כמבואר (סי' ע"ה ס"ז וסי"ג) ובסמ"ע (ס"ק ל"ג) כבר נסתפק בזה הקצוה"ח (ס"ק ו') בטוען יש לי בידך כנגדו והשטר מודה שלא נפרע אם צריך המלוה לישבע והביא דברי הש"ג פ' הפרה דאם תובע דבר הראוי לפרעון כגון בזוזי צריך המלוה לישבע מטעם דהוי כטוען פרעתי

ודעת הפרישה (סי' פ"ד) דאמרינן מגו לחייב שבועה דכתב שם עמ"ש הטור בפוגם אם הוא בתוך זמנו נפרע שלא בשבועה עבר זמנו לא יפרע אלא בשבועה אפילו באומר שפרע כולו בתוך זמנו אפי"ה צריך לישבע במגו שהיה יכול לומר פרעתיך אח"ז שהרי עתה כבר עבר זמנו ואולי יש לחלק מדברי הרי"ף דהא דעת ר"ה גאון ז"ל בפוגם שטרו תו"ז חייב לישבע מטעם כיון דאיתרע החזקה דאין אדם פורע תוך זמנו דהא הודה המלוה דפרע מקצת תו"ז ורמב"ם ס"ל דהחזקה הוא על כל דינר ודינר מן החוב מ"מ קצת ספק הוא ואף דלא מחזקינן להספק לחייבו שבועה מ"מ אם הוא אחר זמנו דיש לו מגו בצירוף זה דכבר איתרע קצת החזקה דאין אדם פורע תוך זמנו באנו לבית הספק לחייב להמלוה לברר הספק על ידי שבועה מה שאין כן בנידון דתשובת הרי"ף דלא יש לנו שום ספק אם פרע תו"ז הכתובה דלא ניתנה כתובה לגבות בחיים כמו שכ' הרי"ף בתשובה ורק המגו יעורר לנו הספק לסלק החזקה לא מהני לחייבו שבועה ובספר ש"מ (סי' פ"ד) כ' בטעם הדבר דל"א מגו לחצאין כמו שכ' הסמ"ע (סי' קל"ט סק"ח) באם הביא עדים שזה קרוב יותר דמוציאין ממנו הקרקע חייב להחזיר אף הפירות שאכל אף אם לא יש עדים שאכל אינו נאמן במגו דלא אכלתי דלא שייך מגו בחצי טענתו וה"נ כיון דלית ליה מגו להאמינו בגוף פרעון השטר האיך שייך להאמינו לענין להשביעו שכנגדו ולא לגוף הפרעון ודבריו ל"נ שאני התם כיון דמודה דאכל וגוף הקרקע מוציאין מידו על ידי העדים ממילא חייב לשלם אף דיש לו מגו מ"מ פרי בתר ארעא גרירי ואינו הטעם דלא אמרינן מגו לחצאין רק כיון שאין לו זכות בפירות אלא מכח הקרקע והקרקע יוצא מת"י בעדים ואין לו מגו בו צריך לשלם הפירות וכמו שכ' שם הפרישה מה שאין כן לענין להשביע דבכל מקום שיש ספק לנו ודררא דממונא חייבוהו חכמים לברר על ידי שבועה וכיון דיש לו מגו לחייבו שבועה אף דלענין ממון לא מהני המגו מ"מ כיון דמגו הוי כאנן סהדי לעשו' ספק לנו י"ל מצד הסברא דמגו מהני לחייבו שבועה אף דלגבי גוף השטר לי"ל מגו מ"מ מכח המגו דהוי כאנן סהדי דיש ספק עכ"פ לחייבו לברר על ידי שבועה כמו בכ"מ או בפוגם או בטוען אשתבע לי דל"פ וז"פ לחלק משם ועמ"ש לעיל דיני הלואה (סי' ס"ו

) ה) עוד כ' שם ההפלאה (ס"ק ח') להקשות על דברי הטור דכאן משמע מסקנת הטור כרמב"ן דיכול להשביעו שלא מחל לו וממילא הוא הדין היתומים יכולין להשביע על זה ושם באה"ע באלמנה שבאה לגבות כתובתה הביא דברי הרמב"ם שכתב שצריכה לישבע גם כן שלא מחלה לו כתובתה או שלא מכרה לו וכ' על זה הטור ונראה שאם כתובתה בידה א"צ לישבע על זה דאם כן היתה מחזרת לו הכתובה וכתב דדעת הטור לשיטתו דלא טענינן ליתמי מילתא דלא שכיחא לכך שם ביתומים לא טענינן להשביע על טענת מחילה מה שאין כן כאן שטוען בעצמו והרמב"ם לשיטתו דס"ל דטענינן ליתמי נאנסה אף דהוא מלתא דל"ש וקשה על דבריו הא הבא לגבות מיתומים או מלקוחות דיניהם שוה וכל מה דלא טענינן עבור יתומי' כן נמי לא טענינן עבור לקוחו' והטור ח"מ (סי' קי"ד) הביא דברי הרמב"ם במלוה הבא לטרוף בשטרו מלקוחות דכולל בשבועתו שלא מכרו לאחר ולא מחלו הרי דטענינן בעדם לחייבו שבועה אף על מחילה אף דהוי מילתא דל"ש. ואפשר דמש"ה דקדק שם הטור מלשון הרמב"ם דכ' (פכ"ב) ממלוה ומשביעין את הטורף שלא נפרע חוב זה ולא מחלו ולא מכרו לאחר ובטור כ' ומשביעין שלא נפרע כלום וכולל בשבועתו שלא מחלו מבואר דהוא רק על ידי גלגול כמו שכ' שם הח"מ בדעת הרמב"ם הלכות אישות דהוא רק על ידי גלגול והטור ס"ל דדעת הרמב"ם מדכ' שם וכן התקינו שכשתבא לגבות כתובה אחר מותו לא תגבה עד שתשבע שלא הניח אצלה כלום ולא מכרה לו ולא מחלה משמע מדבריו דשבועה על מכירה או מחילה הוא מעיקר התקנה וע"ז כ' שאם הכתובה בידה אינה צריכה לישבע על זה אבל מודה דעל ידי גלגול משביעין אולם דוחק לומר כן שעל זה יחלוק הטור שם וי"ל דגם דעת הרמב"ם הוא דרק על ידי גלגול משביעין אותה על טענת מחילה וכמו"ש הח"מ שם (ס"ק י"א) וכמבואר בתשובת הרא"ש ז"ל מובא במהריב"ל (ח"ג סי' כ"ו) דעיקר שבועת אלמנה לא נתקנה אלא מחשש פרעון דהוא מלתא דשכיחא אבל משום חשש דשמא מחלה מלתא דלא שכיחא לא נתקן רק שמגלגלין עליה גם על מחילה עיין שם וכ"כ הרימ"ט בתשובה וכנרא' מהטור באם הכתובה בידה אין צריכ' לישבע על זה סובר דאף על ידי גלגול ל"צ לישבע על טענת מחילה ועל כרחך דסובר דלא שכיח כלל ויקשה מ"ט לא כתב כן במלוה שטורף מלקוחות. וצריך לחלק למה שכתב הב"י באה"ע שם דאפשר שכתבה לו שטר מכר או מחילה ולפיכך לא חשש ליקח מידה שטר הכתובה והטור לא ניחא ליה בזה משום דהוי מילתא דלא שכיחא מה שאין כן לגבי לקוחות עדיף יותר דחיישינן לפרעון ולקנוניא ועיין שם בב"ח ח"מ (סי' קי"ד)

ועיין רדב"ז בלשונות הרמב"ם (סי' ע"ו) שכ' בטעמו דרמב"ם דבשט"ח אין משביעין אותו אלא שלא נפר' אבל מחיל' ללוה ל"ש ולא טענינן ליתמי מילתא דלא שכיחא אבל אשה לבעלה מחילה ומכירה שכיחא ואין השטר ראיה דלגבי אשתו לא קפיד דכל דאית ליה מנח ליה גבה לכך טענינן ליתמי מילתא דשכיחא ובנפרעת שלא בפניו לא טענינן על מחילה או מכירה רק לדלמא צררי אתפסיה סמך להליכתו ולא טענינן רק ליתמי ולקוחות. והרלב"ח בתשובה (סי' ק"ט) כ' דהא שכ' הרמב"ם בר"פ (י"ד) ממלוה שלשה שצריכים לישבע ויש בהם חשש מחילה הבא ליפרע שלא בפני הלוה והטורף מלוקח ולגבות מיורש לא הוצרך לפרש אופן השבועה על השנים מהם שהם הבא ליפרע שלא בפני הלוה והנפרע מהיורש דממה שכתב בכתובה מבואר והטורף מלוקח שאי אפשר בכתובה שמדבר בפני החייב פירוש דין השבועה (פכ"ב) ובכ"מ שחייב שבועה דלא פרעיה חייב לישבע שלא מחל לו החוב וכשב"ד מחייבין מעצמן שבועה שלא נפרע מחייבין גם כן לישבע שלא מחל החוב. וזה שלא כדברי הרדב"ז שכ' דוקא בכתובה. אולם בדברי הרלב"ח יש להבין דס"ל בדעת הרמב"ם דלאו מטעם גלגול אתי עלה אם כן למה כתב הרמב"ם שם (פי"ד) ממלוה דבתו"ז גובה בלא שבועה הא לענין מחילה אין חילוק בין תו"ז לאחר זמנו א"ו דטענת מחילה הוי לא שכיחא כל רק על ידי גלגול חייב לישבע גם על מחילה. וצריך לומר דסובר דכיון דתוך זמנו אינו נאמן לומר פרעתי אם היה מוחל לו ודאי הי' מחזיר לו שטרו מה שאין כן לאחר זמן כיון דצריך לישבע על פרעון נאמן גם כן להשביעו על טענת מחילה.