אמרי בינה חושן משפט שסט

המלוה דפרע מקצתו ולכך כתב שפיר דהוי מגו להוציא אף דהוי במקום שטר מ"מ הוי כליתא לענין זה כיון דחזקת חיוב איתרע תו לא מסייעי חזקה להמגו ואי דמסייע החזקה דשטרך בידי מאי בעי זה הוי ככח המגו דכל כח המגו שהיה נאמן הוא מכח החזקה הנ"ל

ועיין במה שכתבתי בהגהותי לספר ד"ח לאאמ"ו ז"ל דיני חזקת קרקעות (סי' י"ג) שם כתבתי ליישב דברי רבינו יונה הנז' בדרך אחר על פי מה שכ' משמו בש"מ ב"ב (דף ל"ג) בהא דרבה בר שרשום דלמה לא יהיה נאמן במגו דלקוח עד שיאכל וכ' דכ"ז שלא אכל הוי מגו להוציא ואעפ"י שיש שטר בידו כיון שאין דינו ליטול מן היתומים אלא בשבועה אם באת לומר שיטול בלא שבועה במגו הו"ל מגו לאפוקי ממונא מבואר דסובר דכיון דבלעדי המגו היה חייב שבועה אף שיש שטר לא מהני מגו להוציא כיון דבלעדי המגו הי' חייב שבועה ואולי לא ירצה לישבע הו"ל מגו להוציא וממילא אתי שפיר בפוגמת דלכך א"נ במגו דל"ה פוגם כיון דנאמר לפטור אותו ע"י המגו משבועה ולהוציא ל"מ. וע' בשער משפט דיני מגו (אות ב') דנסתפק בזה בנשבעין ונוטלין דיש להן זכות ליטול בשבועה אם מהני מגו לפטור משבועה ומדברי רבינו יונה הנז' מבואר דאם בלעדי המגו חייב שבועה הוי מגו להוציא אף במקום שטר

ב) ולמה שכתבו האחרונים בטעמא דבשטר אמרינן מגו להוצי' דשטר הוי כמוחזק ולענין זה הוא כגבוי ועיין בתקפו כהן (סי' ק"ל) למד מזה בספר ש"ש (ש"א פכ"ד) דכמו כן אזלינן בתר רובא וס"ס בשטר והביא שם ראיה מדברי הגהת מרדכי פ' אלמנה ניזונית דכ' בכתובה אזלינן בתר רובא מפרק הבא על יבמתו לשלישי לא תנשא כו' אבל משני אית לה כתובה הרי אע"ג דלגבי איסורא מחזקינן בתרי זימני הוי בחזקת עקרה לגבי ממון ל"ה מוחזקת עד תלתא זימני וטעמא דאזלינא בתר רובא ורוב נשי' שאינן יולדות בתרי זימני וכתובה ה"ט דאלם מעשה ב"ד דכתובה ומוחזקת היא ומבואר דאזלינן בכתובה וכן בשטר בתר רובא עיין שם שהאריך בזה וכבר כתבתי לעיל דיני עדות (סי' מ"ד) דאם כן מה הקשה הש"ס כתובות (דף י"ג) לתלות פלוגתא דר"ה ור"י ור"נ ור"י במחלוקת דר"ג ור' יהושע הא שם הוי כתובה ושטר לפנינו לכך סובר ר"ג דברי ושמא ברי עדיף אלא ודאי כיון דאם היתה בעולה והוי מקח טעות לא התחיל כלל החיוב לא מהני אף במקו' שטר וכן מבואר בדברי רמב"ן מובא בש"מ סוגיא דפ"פ אף דלאוקמי שטרא לאו אפוקי ממונא חשבינן ליה ומהני מגו להוציא במקום שטר הוא דוקא היכא דהי' להשטר שעת הכושר אבל היכא אם איתא דזנתה תחתיו שטרא כמאן דליתא דמי דלא חל שעבודא דשטרא כלל וא"נ אם זנתה קודם לא חל שטרא כלל למ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה אין לה כתובה עיין שם ומבואר היכא דהספק הוא אם חל השטר כלל לא מהני מגו. וראיתי שם בש"ש סוף הפרק דעמד על דברי הש"ך בכ"מ דכ' דגבי משארסתני נאנסתי אף דיש שטר לא מהני כיון דבלא חיוב כתובה אין כאן חיוב לא מהני מה שהשטר בידה וכ' להקשות מדברי המרדכי הנז' דמהני רובא לכתובה דהיא כמוחזקת על פי מעשה ב"ד והתם נמי אם עקרה היא הרי ל"ה לה כתובה אלא כיון דהיתה קודם שנשאת בחזקת כתובה הוה לה כמוחזקת ואם כן הוא הדין לענין מגו להוציא כ"ש בחזקת כתובה הו"ל כמוחזקת והניח בצ"ע והדברי' פשוטים לחלק משם כאשר ראיתי כתוב בגליון הש"ש מהמנוח כבוד הרב הגדול הצדיק מו"ה מרדכי מאיר ז"ל מביאלא אשר משכנו כבוד היה והוא בעה"ק ירושלם ת"ו די"ל דקודם שבא עליה לא הוחזק עדיין שטר כתובתה דשמא תהי' הכחשה ביניהם ולא יהיה לה כתובה שיהא נאמן מחמת חזקה דא"א טורח בסעודה ומפסידה אבל בנשאת לשני אם היה מגרשה אחר כך מיד כשנשאת היה חייב ליתן לה כתובתה אם כן הוחזק השטר לחוב לכך אפילו שהת' עשר שנים ונולד בה ספק עקרה אזלינן בתר רובא להוציא ע"י השטר עכ"ד והדברים פשוטים ונכונים

ודעת רמב"ן מובא בש"ך (סי' פ"ג) דאמרינן מגו להוציא ושם בב"ב בעובדא דגחין ולחיש ליה לרבה איירי בשטר שאינו מקוים ונחלקו רבה ור"י כיון דמודה עכשיו דהשטר פסול אם מועיל כשיקיימנו ובש"ך שם הביא דברי הג"ת שהקשה מש"ס כתובות בההיא דפוחתת כתובתה וכ' דוקא באם היה לו שטר כשר אבל בפוחתת לא מהני מגו אף במקוים והש"ך כ' דאשמיטתיה ממנו דברי רמב"ן ולא אבין למה אינו משיג עליו מדברי ש"ס שם ב"ב בעובדא דההוא ערבא דלדעת רמב"ן גם שם איירי באינו מקוים רק הספק הוא אם הב"ד מזדקקין לקיימו אף החרס ושם השטר כחרס דכבר נמחל שעבודי' רק שיהא נאמן במגו ומסיק הסוגיא הלכתא כר' יוסף בזוזי מבואר דלרבה מהני המגו אף דלדבריו אין לו שום שטר. אך יש להבין שם לדעת רמב"ן הא איירי דתבע לו בב"ד והשיב הלוה דפרע לו והמלוה אומר דהדר אוזפי לי' ועל זה לא הודה הלוה ועל כרחך גם כן איירי באינו מקוים ופסקינן כר"י דלא מקיימינן ליה שיהא לו המגו וקשה בשלמא לעיל דהלוה טען מזוייף שפיר כיון שצריך לקיימו וכיון דהודה המלוה דשטרו חספא בעלמא הוא אין הב"ד מזדקקין לקיים החרס כדי שיהא לו מגו ורבה סובר אם מקיימו איתברר למפרע שיש לו מגו אבל כאן דהלוה מודה דהשטר אינו מזויף רק דהשיב דכבר פרע לו אם כן שוב אין צריך לקיומו ואף דקיי"ל מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ויש לו מגו דמזויף שם אנן סהדי דטענת מזויף הוא טענת אמת כ"ז שאינו מקיימו דאם היה רוצה לשקר היה טוען מזויף אבל כאן אמרינן דהלוה טוען אמת דפרע רק הערב גם כן אומר אמת דהדר אוזפי במגו דהי' אומר דלאו פרוע הוא ועתה שוב לא צריך לקיימו כיון דהלוה הודה וכל מגו הוא תוכ"ד ומגו למפרע ל"א ומה שאמר מקודם דפרוע הוא מהימנין ליה להלוה רק אנו דנין על הטענה שהדר אוזפי על זה אין אנו מאמינין לי' להלוה כיון דעל זה לית ליה להלוה מיגו. ועיין ש"ך (סי' נ"ז ס"ק ח') מה שכ' שם להסוברים דאמרינן מגו להוציא איירי שם באינו מקוים ולא מזדקקינן לקיימו וקשה כנ"ל הא שוב אין צריך לקיום וצריך לומר כיון דלא יהיה נאמן דהחזיר לו רק מצד מגו ולא עדיף טענתו דהשתא מטענת מגו וכמו דאם לא הי' הלוה מודה לו דפרע דאז היה הלוה נאמן במגו דמזויף והיה צריך לקיימו כמו כן עתה צריך לקיימו ואז המגו של המלוה בחוזק ולכך הב"ד לא מזדקקין לקיימו:

ג) ועיין במ"מ (פי"ד) ממלוה שהביא שיטת הרמב"ן דאין הב"ד נזקקין לו אבל אם קיימו ואחר מכן הודה נאמן מדין מגו ומגבין אותו ואם לא הוי מקיים בשעת הודאה אפילו קיימו אחר כך אינו גובה בו כיון שבשעת הודאה לא הי' שם מגו ושוב אין נזקקין לו. ובקצוה"ח (סי' קמ"ו) כ' דלא שייך לומר בקרקע הלכתא כרבה אי עביד כר' יוסף עביד כיון דלא עביד רק שלא רצה הדיין להזדקק לקיימו אם כן כשהב"ד מזדקקין אחר כך לקיימו שוב חשוב מגו ולמה שכ' המ"מ אם עבד כר"י ממילא קם דינא דהב"ד לא מזדקקין לקיימו וכשהוציא הקרקע ממנו שוב אף אם יקיימנו אינו נאמן במגו ואף אם לא הוציא עדיין ממנו הקרקע נראה מדברי המ"מ כיון שפעם אחד נסתלק המגו קם דינא ואף אם עברו הב"ד והזדקקו לקיימו בזוזי בטרם שפסקו שלא יקיימנו י"ל דלא מהני כיון דבשעת הודאה ל"ה לו מגו וגם לא מצינו בזה דעבד כמר עבד רק הלכתא ותליא העיקר אם היה לו המגו בשעת הודאה וצ"ע

וראיתי בש"מ שהעיר לדעת רמב"ן ורשב"א דבמקוים נאמן במגו צריך עכ"פ המלוה לישבע בנקיטת חפץ כמו במלוה על המשכון דנאמן כדי דמיו במגו דלקוח מ"מ כיון דלאו אגופא דמשכון קטעין כנוטל חשבינן ליה ובעי שבועה כ"כ מי שמוחזק בשטר והקשה מדברי ש"ך (סי' ק"ח) דהעלה בשטר שאין בו נאמנות והלוה טוען פרעתי והמלוה טוען סטראי דגובה בלא שבוע' הרי אף דנאמן במגו אפ"ה גובה השטר בלא שבוע' וכ' דלא ידע ההבדל בין מלוה על משכון לזה [ומ"ש ליישב בזה קושית רמב"ן מהא דפוחתת כתובת' וכ' דמ"מ כיון דאינה נאמנת רק מכח מגו צריכה שבועה בנק"ח ליטול ל"נ כלל דעכ"פ בהכרח שבועת הגאונים הוא רק תקנתם ולא נזכר בגמרא כמבואר בכל הפוסקים ושפיר הקשה הרמב"ן על הש"ס] ונראה לחלק דהא אף במלוה על המשכון אינו חייב שבועה רק כשרוצה לגבות מן המשכון בזה אף דיש לו מגו דלהד"ם מ"מ לא נוכל להעדיף כחו ממה שאומר להד"ם דהי' נאמן והב"ד ל"ה יכולין להוציא ממנו אבל לא להחליט שהוא שלו ולהגבותו אבל אם אינו רוצה לגבות בו רק שיהיה מונח בידו עד שיפדנו כמו שתובע אין צריך שבועה כמבואר בר"ן ובפוסקים לעיל (סי' ע"ב) וה"נ וכאן אם ל"ה מודה שהוא מזויף היו הב"ד מזדקקין לגבות ממנו בע"כ שוב הוי המגו על הכפיה לגבות אין צריך שבוע'. ועוד דרק במלוה על המשכון דלא יש שום שבועה מן התורה על המלוה תקנו הגאונים שישבע אבל בשטר דלעולם יש חיוב שבוע' מדינא דגמרא אם טוען אשתבע לי דלא פרעתיך ל"ה להם להגאוני' לתקן שישבע כשיטול ונאמן במגו ואף אם יש לו להמלוה נאמנות דפטרו משבועה גם לא תקנו הגאונים שבועה הזאת רק בבא לגבות ממשכון ועוד יש כמה טעמים לחלק בין שטר למשכון

ד) מגו לחייב שבועה הוכיח הב"ש אה"ע (סי' צ"ו ס"ק ז') דל"א מתשובת הרי"ף שכ' אם הבעל טוען עמה בשע' הגירושין ואמר שכבר פרע לה הכתובה קודם שנתן הגט דלאו טענה הוא דאין אדם פורע תוך זמנו אף על גב אם היה אומר פרעתי אחר הגט הי' יכול להשביעה אין אומרים מגו להשביעה וכ"כ הג"ת ותלי במחלוקת הפוסקים אם אמרינן מגו לאפטורי משבועה אז אמרינן