אמרי בינה חושן משפט שסח

היינו מה היה כוונתו באומר נפרעתי מחצה לא ברירא לן דה"ק אם הוי כאדם שאומר ע"כ אני זוכר ועדים אומרים אנו זוכרים יותר וי"ל הכחשה וי"ל אינה הכחשה לכך לגבי נפשי' הכחש' הוא ובש"מ שם מסיים משם הרשב"א דכיון דאיכא שטרא אירתותי קא מירתת ולא משיב אבידה הוא אלא כמודה במקצת בעלמא הוא ולא סמכינן עלייהו ושם כ' משם ר"י דאיירי שראינוהו מדבר עם העדים בב"ד אלא שלא העידו עדיין בשעת טענתו ואפי"ה קאמ' ר' אבא דכיון דאיכא שטרא אירתותי מירתת דכיון שיודע בעצמו שלא פרעו כלו אומר בלבו אף העדים יזכרו ולא יעידו בב"ד ואף אם לא באו עדיין לב"ד סובר מר בר ר"א שסתמו של דבר מחזיר אחר עדים וחוקר אחר עדים שיודעים לו זכות ומידע ידע שיש שם עדים שמעידין שפרעו כולה עיין שם עוד אם כן י"ל דוקא הואיל דיש שטר אירתותי מירתת למפק' ליה מתורת משיב אבידה שאין לפוטרו משבועה מתיקון העולם כי לא יבא לכפור כדי שלא יתחייב שבועה כי טוב להודות שמא יזכרו העדים שלא פרעה בפניהם כולה ונמצא מתבדה מתוך השטר דא"ל שטרך בידי מאי בעי לכך כיון שדעתו להודות לא ימנע מפני השבועה שאנו משביעין אותו. ואם כן י"ל דוקא היכא דיש שטר לא הוי כמשיב אבידה דירא פן לא יעידו העדים ואירתותי מירתת אבל במלוה על פה לא איכפת ליה אם יתבדה כיון דליכא שטר י"ל אף דהוי ספק הכחשה מ"מ כיון שהעידו העדים שפרע כולה שוב הוי כמשיב אבידה ופטרינן ליה משבועה. וברמ"ה שם כ' להדיא דאהנו עדים לבטולי לשטרא משום מגו דיכול לומר פרעתי כולו דאיכא עדים דמסייעי לי' ולא מהני שטר למלוה ולא מידי ול"א מגו לפוטרו משבועה דאם כן מוב"מ דחייב היכי משכחת לה נימא מגו דכ"ה וכתב וכ"ת ש"ה דאין אדם מעיז ובע"כ מודי אבל הכא דאיכא עדי' דמסייעין ליה מעיז ואיכא מגו ה"נ כיון דאיכא שטרא דמסייע ליה למלוה דאמר ליה שטרך בידי מאי בעי ע"כ מודה בפרוטה ודינו הוא דל"מ האי מגו למיפטריה משבועה עכ"ד ולדבריו נמי במלוה ע"פ דליכא מידי דמסייעי למלוה מודה דמהימן במגו דל"ה העזה כיון דעדים מסייעי ליה ללוה אם כן נאמן פרעתי מחצה במגו דפרעתי כולו ופטור אף משבועה להסוברים דאמרינן מגו לאפטורי משבועה היכי דליכא מעיז

גם יש להבין לפי דבריהם דהוי ספק הכחשה היינו דלא ברירא לן בטענת הלוה אם כן למה לא יהיה הלוה נאמן לומר מיד כשהעידו העדים דפרעו כולה לומר נזכרתי ודעת' מבואר בנ"י ריש ב"מ דנשבע וגובה מחצה הוא אפילו חזר לומר כדברי העדי' דכיון דהודה תחילה שלא פרע אלא מחצה א"י לחזור בו אעפ"י שהעדים מסייעין אותו. ואמאי כיון דאף בלא דבריו אינו ודאי הכחשה רק ספק הכחשה למה לא יהיה נאמן לברר דבריו שמתחילה ל"ה זוכר מפרעון המחצה האחר דהא מה"ט מסלקין לשטרא הואיל דלא ברירא לן למה לא יהיה נאמן לברר דבריו וע"כ צריך לומר דוקא כשאומר נזכרתי שפרעתי ואינו מברר דבריו שמה שאמר תחילה פרעתי מחצה היה הכוונה שעד כאן אני זוכר והחצי השני איני זוכר רק שאומר מעצמו נזכרתי שמה שאמרתי תחילה כן היה אצלי בבירור ועכשיו נזכרתי בזה סובר הר"ן והרשב"א דאינו נאמן אבל אם באמת מברר דבריו אחר שבאו העדים והעידו שפרע כולה דמה שאמר מתחילה פרעתי מחצה היה כוונתי דעד כאן אני זוכר ויותר אין אני זוכר נאמן כיון דגם לנו הוא ספק הכחשה למה לא יהיה נאמן לברר דבריו. שוב הראו לי שכבר עמד בסתירת דברי הר"ן ורשב"א בספר ש"ת וכ' לפרש כן ואף שכ' דכל כי האי הו"ל לפרושי ולא לסתום מ"מ בהכרח צריך לומר כן. אך יקשה אם כן אף אם אינו מברר דבריו שאמר מקודם פרעתי מחצה היינו ע"כ אני זוכר ולא הוי הודאה ברורה על החצי השני שחייב רק שאמר סתם נזכרתי יהי' נאמן במגו דהיה אומר שמה שאמר מקודם פרעתי מחצה היינו ע"כ אני זוכר והשתא דיש עדים שפרעתי כולה שמתי על לבי ואני זוכר בבירור ואף אם לא יאמר שזוכר בבירור מ"מ סמכינן על העדים. ואולי י"ל דהא דלא מתרץ הר"ן דמשום מגו הוא דמסלקינן לשטר הוא משום כיון דעדיין לא העידו העדים רק אחר כך אף דמסתמא ידע מהם מ"מ כל זמן דלא העידו עדותן בב"ד ליכא לפני ב"ד דבר דמסייע ליה אינו מעיז לכפור הכל ונגד שטר לכך הוכרח לתרץ דהוי ס' הכחשה ואחר כך כשכבר העידו ואומר נזכרתי שפרעתי המחצה השני אינו נאמן לעקור הודאתו כ"ז שאינו מברר שהודאתו לא הוי הודאה ברורה וכיון דטוען עכשיו נזכרתי שפרעתי מודה דמה שאמר אז פרעתי מחצה היה הודאה על המחצה שחייב שוב אינו נאמן לסתור דבריו אף במגו כמבואר בריטב"א שבועות (דף מ"א) הבאתי דבריו לעיל (סי' י"ז) דמחויב לפטור אינו נאמן לסתור טענותו אף במגו כיון דכבר הודה כן צריך לדחוק בדברי הר"ן וצ"ע

סי' כא א) הגם דל"א מגו להוציא לדעת הסוברים כן מ"מ היכא דיש בידו שטר אמרינן מגו להוציא ועיין ש"ע (סי' פ"ב סי"ב) ובש"ך (ס"ק כ"ט) משם תשובת רמב"ן ובטעמ' דמלתא כ' התומי' דאף דמגו לא אלם להוציא ממון מ"מ כיון דמסייע ליה חזקה דשטרך בידי מאי בעי ובמקום דמסייע חזקה להמגו כתב המרדכי דאמרינן מגו להוציא ויש לגמגם בזה דע"כ לא אמרינן היכא דחזקה מסייע להמגו דמהני רק כמו במשארסתני נאנסתי דהחזקה הוא חזקה בפ"ע אף אם אין אנו דנין לגבי ממון מ"מ איכא חזקת הגוף דנבעלה אחר כך אבל לגבי חזקה דשטרך בידי מאי בעי עיקר כח המגו הוא החזקה כמו בסטראי כשדנין על השטר אם הוא פרוע העיקר מה דהלוה א"נ על השטר לומר פרוע הוא משום חזקה דשטרך בידי מאי בעי וכיון דהמלו' מודה דקבל רק דאומר סטראי איתרע השטר רק דיהי' נאמן במגו דלהד"ם ולהד"ם גם כן לא הוי נאמן רק מכח החזקה דשטרך בידי מאי בעי אם כן הכל הוא סוג חד. גם הא בסיטראי זה א"ש אם טוען שהלוה נתן לו ע"ח אחר מע"פ בזה שייך לומר דהיה לו ליקח השטר אם טענת הלוה אמת דפרע לו השטר אבל אם באמת כשהלוה טוען מיד דנתן לו על השטר והמלוה החזיק בהמעות על מלוה על פה אחרת אם כן אינו ראיה מחזקה דשטרך בידי מאי בעי ואמאי יהיה נאמן להוציא ואף די"ל דהיה לו לתבוע שישליש השטר ולא להאמין לו שיחזיר לו אחר כך השטר מ"מ בנתן לשליח לפרוע כמו באבימי כתובות (דף פ"ה) ל"ש חזקה דשטרך בידי מאי בעי לצרף למגו דלהד"ם

וי"ל דעיקר הטעם דכ"ז שיש שטר ביד המלוה אף דעומד לפרעו מ"מ יש חזקת חיוב להשטר דכמו שהשעבוד והחיוב הכתוב בשטר זכה בו המלוה כשבא לידו כן נשאר החיוב היינו שיש לו זכות וחיוב הכתוב בו והוא חזקה דמעיקרא דלא נשתנה כח השטר כמו כל חזקה דמעיקרא ה"נ חזקה דמעיקרא דאינו פרוע ועדיין בתקפו וחזקו שהיה לו מעיקרא אף דהוי מילי מ"מ קנין וזכות יש במה שכ' בו ושוה ממון למכור ואינו כמו נייר לצור ע"פ צלוחיתו ואם נאמר דפרוע הוא נשתנה ממה שהיה מעיקרא לכך הוי שפיר בכ"מ מגו וחזקה דלחזקה הזאת לא צריך להמגו דלמגו אם היה אומר לא היה דברים מעולם סגי דשטרך בידי מאי בעי. ועיין ש"ך (ס"ק כ"ח) דהקשה על הבעה"ת וטוש"ע דלמה באומר הלוה שנעשה על תנאי על המלוה להביא ראיה הא כיון דלדברי המלוה השטר כשר וגם אמאי הוי מגו להוציא ולמה שכ' י"ל כיון דלדברי הלוה נתבטל החיוב מעיקרא לא יש לשטר זה חזקה דשטרך בידי מאי בעי כיון דלא התחיל החיוב רק אם לא יקיים הלוה התנאי והוא מודה דמסר לו ובא לידו על תנאי וטוען דקיים התנאי לא התחיל החיוב שוב ראיתי בקצוה"ח (ס"ק ח') דביאר כן דל"מ מגו אלא לגבי טענת פרעון דגם הלוה מודה דחייל השעבוד והוי כגבוי אלא דהוא הביא ראיה מהא דמשארסתני נאנסתי דהוצרך למגו הואיל דהוא בו"ש או חזקה ולא מהני אף דיש לה שטר אלא ודאי כיון דלדברי הבעל אין כאן שטר ומעולם ל"ה חיוב ושעבוד הוי מגו להוציא וזה אינו ראיה כ"כ דשם לא התחיל כלל החיוב אם היתה בעולה בשעת החיוב אבל כאן עכ"פ התחיל החיוב באם לא יקיים הלוה התנאי ועכ"פ יש חיוב על ידי השטר על הלוה אם יעבור על התנאי ויש עליו חיוב לקיים התנאי וגם מה שכ' דכל הטעם דמהני מגו להוציא במקום שטר דאז הוי כגבוי כבר כ' התומ' דאנן קיי"ל שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי אולם למה שכ' אתי שפיר ביותר כיון דהחיוב והשעבוד הכתוב בשטר נעשה על התנאי ועומד לכך שיקיים התנאי לא שייך כ"כ חזקת השטר שנשאר עוד בחזקתו כמעיקרא כיון דלא זיכה לו לחייב את עצמו בבירור ורק על תנאי. והוי כטוען לבטל השטר מעיקרא ומיושב נמי בזה דברי הפירוש משניות להרמב"ם המובא בש"ך (סוף סי' פ"ג) בטוען אמנה והמלוה אומר שהוא מוקדם דאינו נאמן במגו דהוי להוציא והקשה עליו הא מוקדם כשר לגבות מב"ח ואם כן הוי במקום שטר ולמה שכ' כיון דטוען לבטל השטר מעיקר' ולא הוי חזקת חיוב דשטר ל"מ לגבי' מגו להוציא

ובזה יש ליישב דברי רבינו יונה בש"מ כתובות דמתרץ על קושית תוס' סוגיא דפוגמת דלכך פוגם שטרו אינו נאמן המלוה במגו דהוי מגו להוציא והקשה בנה"מ שעל רבינו ירוחם הא בשטר אמרינן מגו להוציא. ולמה שכ' כיון דכל הטעם הוא הואיל דהשטר הוא בחזקת חיוב חזקה דמעיקרא כל זמן שהוא ביד המלוה אם כן שם בפוגם איתרע החזקת חיוב דהרי ראינו דישנו השטר ביד המלוה אף דנפרע מקצתו רק דאעפי"כ גובה בשבועה דחזקה דשטרך בידי מאי בעי הוא על הנשאר דאם פרע כולו למה הניח השטר ביד המלוה אבל חזקת חיוב היינו חזקה דמעיקרא שנשאר בחיובו ותוקפו זה ודאי איתרע כיון דהודה