אמרי בינה חושן משפט שסה

דברי משפט לאאמו"ז הגאון הצדיק ז"ל ואאמ"ו ז"ל מבאר דברי בעה"ת בזה לאמיתה של תורה ויען שיש נ"מ לדינא אעתיק דבריו ז"ל וזהו דהבעה"ת (ש"ז) כ' מה שהתפיסה מהני דמשוי להודאת מזיק על תביעת התובע ועוד כ' שם הטעם בטו"ח דמשוי כאלו תובע שעורין ואין הכוונה משום דאין צריך לתבוע במה שהוא מוחזק כמו שכ' הש"ך רק הכוונה על פי דברי הש"מ ב"ק סוף פ' המניח כיון שתפס חזר עיקר טענתם על השור שזה אומר יש לי בו מנה והוא הודה נ' ומה שהזיק הוי דברים שחוץ לגופו של תביע' לגמרי ודוקא בהא מהני תפיסה דאף לדברי המזיק יש לו עליו זכות במקצת אבל בהאי דלעיל לא מהני תפיסה דאכתי חיטין ושעורים כיון דאינו משלם רק מגופו אבל בעלמא בטענו חטים והודה בשעורים דהלואה ותפס שעורים זכה בכדי אותו חיטים שטען עליו דהשתא הדר עיקר טענותייהו על מידי דתפס דהא כל נכסי' משתעבדי. מבואר דלכך מהני תפיסה בשעורין משום כשתפ' הוי כמו דתובע זאת גם כן מאחר דנשתעבד לו הוי כאומר דשעורי' משועבדים לו על חיטים ותובע בשעבוד חיטים והוא משיב דשעורים חייב לו דהוי הודאה ממין הטענה ובשלמא בלא תפס פטור משעורין דאז ליכא שעבוד על מטלטלין אבל בתפס חל השעבוד במה שתפס על חוב שתובע וזה כוונת בעה"ת דתפיסה משוי ליה להודאת מזיק על תביעת התובע וכן מ"ש דהתפיסה משוי כאלו תובע שעורין והיינו כיון דהשעורין בידו הוי כאלו תבעו שעורין דנכסי דבר נש משתעבדין ליה וכמו בשורים בשני מזיקין כיון דיש תביעה על שניהם אמרינן דלאחר התפיסה דנין על גוף השור כן בשעורים בתפס אמרינן דדנין על גוף השעורים הואיל דיש לו שעבוד על זה גם כן רק הש"מ שם מסתפק אם גם לאחר העמדה בדין מועיל תפיסה והבעה"ת סובר דדוק' קודם העמד' בדין אמרינן הואיל דיש לו שעבוד על מה שתפס הוי כתובעו אבל כשכבר טענו לא מהני תפיסה אחר כך. ואם כן שפיר הביא הבעה"ת ראיה לגבי משטה דמהני תפיסה אף בחפץ מטענו חיטים והודה בשעורין כמו דשם אמרינן הואיל דתפס ועומד ונשתעבד לו הוי כתובע שעורין כמו כן בתופס אצלו של חבירו והודה לא יכול לטעון משטה כיון דכל מה שתובע ממנו הוי כתובע אותו החפץ אשר בידו דנשתעבד לו ודומה להא דסעיף (כ"ט) דבמוחזק לא יכול לומר משטה דמיד כשמודה הודה דהחפץ שבידו נשתעבד לו והוי כמו אם הודה דיש בידו משכון אבל לאחר העמדה בדין לא מהני תפיסה בהחפץ עכ"ד אבי מו' ז"ל

ולפי זה היכא דתובע מחבירו פקדון שהפקידו אצלו והוא בעין והודה לו בפני עדים י"ל דבזה אף לד' הבעה"ת לא מהני תפיסה דכיון דהוא עדיין בעין לא יש לו עליו שעבוד ולא נשתעבד אף מה שת"י אם כן כמו שכ' שם בש"מ בטענו חיטים בפקדון ואיתנהו בעין וכפר בו והודה בשעורים בפקדון כיון דהוי הכחשה בעיקר התביעה והטענה עצמה הואיל דשניהם בעין לית ליה זכו' כלל אשאר נכסים אלא עליהו דאף לאחר תפיסה הוי הכחשה בעיקר תביעה עיין שם וה"נ לא מבעי אם הוא פקדון שלא קבל אחריות ליכא שום שעבוד עליו רק שטוען שזה החפץ שלו אף שיש ממונו או חפץ אחר בידו ודאי לא מהני הודאתו על החפץ ויכול לומר משטה אלא אף אם הוא פקדון שקבל אחריות מ"מ כיון דדנין על דבר שהוא בעינא שזה אומר ששלו הוא נראה מדברי הש"מ דהשעבוד לא נכנס בזה בכלל התביעה והוי כטענו חטים והודה בשעורין ממילא נמי י"ל דאף בהודה שיש בידו החפץ שהוא שלו ויש איזה חפץ של הנתבע ביד התובע כיון דלא תבע השעבוד רק החפץ בעינא יכול לומר משטה אני בך

גם אתי שפיר הא דכתבו הטור ומחבר דאם תפס ממון הנתבע בשעת הודאתו כנגד המנה שמודה לו משמע דוקא אם תפס כנגד החוב שתובע ממנו אבל אם תפס אצלו פחות מתביעתו יכול לומר משטה ואמאי לא נימא כיון דעל כרחך הודאתו נגד מה שתפס ועומד לא היה בהשטאה לא נפלוג הודאתו ויתחייב לשלם אף היותר ממה שתפס ועומד רק כל הודאתו ועיין כנה"ג (סי' ל"ב אות ח') אם הודה בסך מה ובחלק מסך ההוא אינו יכול לומר משט' הייתי בך גם על שאר הסך אינו יכול לומר משטה וה"נ דכוותי' ולמה צריך דוקא שיתפוס בשעת הודאתו כנגד מה שהודה לו ולדברי אאמ"ו ז"ל אתי שפיר כיון דבאמת הוא טוען דמשטה הייתי בך ויכול להיות כן רק להוציא אינו נאמן אבל לחייבו גם כן לא נוכל לחייבו ביותר ממה שהוא מוחזק בו

סי' יט אם אחד הפקיד אצל חבירו בפקדון ואמר לו אחר כך ששל פלוני הוא כתב התומים (סי' פ"א ס"ק ל"א) משם תשובת פ"מ שכ' משם מהריב"ל כיון דיש לחוש דהנפקד ישמע בקולו ויתנו למי שאמר שהן שלו הוי הודאה ולא יכול לומר שאמר שלא להשביעו דאיך יודה ולא יחוש שיחשוב הנפקד שאמת כן הוא ויתנו לו וראייתו מהא דאומר ראיתי אביכם שהטמין מעות בשדה ואמר של פלוני הם בשדה דיכול ליטלם דנאמן הרי דלא חיישינן שאמר כן שלא להשביעו כיון דבידו ליטלם והתומים מדחה ראייתו דשם מחזיקו לנאמן ואינו מהתל בו כמו שכ' הנ"י וכ' להוכיח מהא דשכ"מ שהקדיש נכסיו ואמר מנה לפלוני נאמן דאין אדם עושה קנוניא על הקדש וכתבו דאיירי במסרו ליד גזבר דתו לא מצי לשאול על נדרו אם כן מה פריך בש"ס וניחוש שהודה שלא להשביעו הא בכה"ג אינו מודה דישמע הגזבר וימסו' לפלוני ומ"ש נפקד ומ"ש גזבר

ונראה לומר בדעת המהריב"ל והפ"מ וכן ראיתי לגדול הדור אחד בספר בני אהרן (סי' ס"ב) שכ' בדעת הרא"ש דאף דבפקדון יכול גם כן לומר שלא להשביעו אמר הוא דוקא כשאינו מוציא מתחת ידו ורשותו אבל כשהוא מוסרו ביד אחרים או שהוא ביד אחרים ודאי ל"א שלא להשביעו א"ע שירא שלא ימסרנו בידו. וי"ל דס"ל דאם מסרו ביד אחרים אינו יכול להוציא מתחת ידו דלא מצינו טענת שלא להשביעו לבטל הודאתו רק להחזיק אבל להוציא לא מצינו ואם כן שוב ממילא אף הנפקד לא יהיה חייב לשלם להמפקיד אם יתבע ממנו למה מסר לפלוני אף דלא אמר לו תנו לפלוני דמ"מ כמו דאין מוציאין מן הפלוני בטענת שלא להשביעו כמו כן לא מחייבינן להנפקד לשלם דלא פשע במה שמסר להפלוני כיון דכן אמר לו שהוא של פלוני ואף דלא אמר תנו מ"מ כיון דהוא סמך על דבריו אף דעכשיו אומר דהודאתו היה שלא להשביעו א"י בטענ' הזאת להוציא ממון ולחייבו לשלם כמו שאינו יכול להוציא מיד הפלוני ואף דזה ודאי אחר הודאתו אם תפס ממנו מוציאין מידו בטענת שלא להשביעו כמו דנראה מפשיטת הש"ס ופוסקים מ"מ דוקא ממלוה מוציאין הואיל דלא בא לידו מדעת בעלים ומוקמינן על מר"ק אבל בבא מידו מדעת המפקיד שהודה להנפקד והנפקד מסר לו אף די"ל דהפלוני מחויב להחזיר מ"מ אם אינו מחזיר לו הנפקד אינו חייב לשלם דלא הוי פשיעה במה שמסר לידו. וכיון דהנפקד יהיה פטור לשלם שפיר ירא המפקיד להודות שהוא של פלוני ושלא להשביעו א"ע דשמא ימסור להפלוני ויהיה לו אחר כך דינא ודיינא עם הפלוני והנפקד יהיה פטור ממנו לכן יש הוכחה גדולה דהודאתו היה באמת מה שאין כן בשכ"מ שהקדיש כל נכסיו ומסרו ליד הגזבר אם יש לומר דהודאתו מנה לפלוני בידי היה הכוונה שלא להשביע את בניו לא איכפת ליה אם הגזבר ימסור להפלוני ויפסיד בזה לההקדש כיון דהוא לא צוה ליתן ואם יתן ויפסיד לההקדש לא איכפת ליה בזה לכך אף שהוא ביד אחר טענת שלא להשביעו הוא טענה טובה. ומה שכ' התומים מדברי הנ"י סנהדרין דהקשה באמת בהך בשד' דנאמן דניחוש שמא שלא להשביע א"ע אמר כן וכתב כיון שהניחן במקום שיכול ליטלם ראיה שזה נאמן הוא בעיניו ודבר אמת מסר לו ובנפקד דלא יכול להכחיש פקדונו ל"ש זה. ס"ל להנך הגדולים דכמו דשם אמרינן דדבר אמת מסר לו בשביל שהניחן במקום שיכול ליטלן אף דלזה לא צריך כל כך להיות נאמן בעיניו כמו כן בהפקידו יש לחוש הרבה פן לא ירצה אחר כך להיות שומר עוד ויחזיר להפלוני אי לאו דדברי אמת מסר לו

ועיין רמב"ן קידושין (דף ס"ה) דכתב הא דבאומר של מעשר הן דבבית אינו נאמן אף דעד אחד נאמן לאסור דכיון דאינו מעיד אלא מפי השמועה שאמר אביהן בשעת הטמנה תולין בשמועתו שמא שלא להשביע א"ע אמר או משטה היה בו וכשבידו ליטלן דבריו קיימין דהא הימניה כשהאמין בו להטמין בפניו במקום שידו שולטת שם וכשמפקידין אצלו לשם מעשר הוא עיין שם ומזה נראה דאם מפקיד אצלו ואומר של פלוני הוא שוב אינו יכול לומר שלא להשביעו אמר כן. ועל תירוץ זה של רמב"ן שם קשה קצת אם כן אפילו אם אמר כן בפני שנים על המעות שבבית דהן של מעשר נמי לא אמר כלום כיון דנוכל לתלות שאמר כן שלא להשביעו ולמה קתני בברייתא אמר להן אחד בבית לא אמר כלום אם נאמר דאף דלענין איסור עד אחד נאמן מ"מ לא אמר כלום מטעם דאמר כן שלא להשביעו אם כן אף בתרי עדים תולין דאמר כן שלא להשביעו וצ"ל אה"נ רק נקט רבותא דבשדה כיון דבידו אף א' דבריו קיימין ועיין חידושי ריטב"א שם עכ"פ כנראה מדברי רמב"ן דאם מפקיד לו לשם אותו פלוני היינו שאמר לו ששל פלוני הוא כיון דבידו למסור לפלוני שוב אמרינן דהודאתו היה ברורה ולא שלא להשביעו. ועיין מהריב"ל ס' שני (סי' נ"א) דדן שם באחד שמסר לחבירו מעות שישלחו לפלוני שחייב לו ובנתיים בא חבירו ללות ממנו ואמר לו שאין ת"י מעות רק מה שמסר לו פלוני לשלחם לפלוני והלוה לו ואחר כך מת זה שהלוה לו ודן שחייב להחזיר ליורשי שהלוהו דאף דאמר שאינו